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性骚扰是什么?

湖北伟宸律师事务所律师 张绍明

性骚扰到底是一个道德问题还是一个法律问题？如果要把性骚扰纳入法律规范的范畴，首先必须明确“性骚扰”的概念。作为法律概念，应该明确规定它的性质，是刑事犯罪行为、行政违法行为还是民事侵权行为；应该明确它的责任，是受刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿；应该明确它的外延，哪些行为属于性骚扰，哪些行为属于性犯罪；应该明确它的内涵，性骚扰侵犯了公民的什么权益。
法律概念关系公民的权益保护，关系到法制建设。难怪给“性骚扰”下定义那么难，但要想在法律层面关注性骚扰，就不得不给性骚扰下定义。
尽管给“性骚扰”下的定义很多，在立法机关没有采纳之前，仍属于学术上的观点。有鉴如此，本人试图给性骚扰下如下定义：性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。
该定义包含着以下内容。
首先，明确性骚扰性质是一种民事侵权行为，这将他与刑事犯罪行为区分开来，从广义上讲，强奸、强制猥亵、侮辱妇女对妇女也是一种骚扰，但既然〈〈刑法〉〉对它采取了更为严厉的处罚，从程度上看把它称作性侵害更为合适。从主体看，强奸、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪主体大多是男性（当然不排除女性作为强奸妇女罪的共犯），刑法可以对特殊的弱势群体进行保护，民法强调公平等价有偿原则，不宜对部分群体进行特殊保护，将以上性犯罪行为排除在性骚扰概念之外，由〈〈刑法〉〉加以调整更为合适。
其次，从本质上讲，它是一种侵犯他人人格权的行为。人格权是公民依法享有的基本权利，在法律上人格权人人平等。同财产权不同，财产权因一定的法律事实而取得，人格权则从公民出生就享有，并不因贫富、美丑、地位有所差异。性骚扰骚扰方式不一，侵权的内容也有别。但它们侵犯的都是他人人格权而不是别的合法权益。
第三，从侵权特点上讲，它是以侵犯他人人格尊严权为特点的民事侵权行为。对异性触摸搂抱，侵犯其身体权；宣扬与异性有特殊的男女关系，侵犯了其名誉权；性骚扰行为表现多样，给受害者造成的伤害不一，大多具有隐蔽性、突发性，但不论那种性骚扰行为，骚扰者主观上决不是想侵害女性的身体或名誉，而是无视女性尊严的存在。侵犯的是他人的人格尊严权。
第四，性骚扰概念的外延包括不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等，性骚扰的表现现在已经不限于下流话语、流氓行为，黄色短信息、骚扰电话、邮寄色情出版物等恶习在现代生活中大量涌现，这些行为有愈演愈烈之势，讲几句黄段子或发一条黄色短信息够不上刑事处罚，也可能够不上治安处罚，但在异性面前讲不受欢迎的黄段子或发不受欢迎的黄色短信息是无视他人人格尊严，对他人人格是一种侮辱和亵渎，起码是一种民事侵权行为。民法应最大限度保护公民的人身权利，哪些在刑法和行政法规调整之外的行为，只要它侵犯了公民的人身权利，民法应尽可能予以救济。
第五，判决是否是性骚扰的标准：不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息等。性骚扰行为与性有关容易理解，、是不是所有与性有关的行为都属于性骚扰？象卖淫、性贿赂、未婚同居等与性有关的丑恶现象是不属于性骚扰？不是。因为判别是否属于性骚扰行为还有第二把尺子：是否受欢迎。如果说某一行为侵犯了他人人格尊严权，那它首先是违背了对方的意愿。如何知晓自己的行为违背了他人的意愿呢？是以是否取得对方同意为标准还是以对方作出欢迎或不欢迎的表示为标准？本人认为以不受欢迎的与性有关的行为作标准较为妥当。其一、同意或不同意属主观心理范畴，他人难以把握和判断，而作出不欢迎的表示是不同意心理状态的外在表现，容易被侵权人所感知。其二，有些情况下的同意也是违背他人意愿的，那些存在职务胁迫或恐吓下的骚扰行为，受害人虽然同意但并非自愿，如果以同意做标准受害人则可能丧失司法保护的机会，以“不受欢迎”作为标准则不同，只要受害人有证据证明自己“不欢迎”这种行为，同意是被胁迫的，她同样可以寻求法律的保护。第三，“不受欢迎的与性有关的行为”比较容易取证，避免司法实践中对受害人的主观感受难以判定而带来的种种不便。把是女性是否作出“不受欢迎的表示”作为判定性骚扰行为是否成立的标准为当今大多数国家所采用，我们有必要采用这个标准。
性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。本人这一定义在法学理论和司法实践方面体现出中国特色，相对于其他国家性骚扰的定义而言，应该说是一大进步。
第一，它首次冲破将性骚扰界定为“性别歧视”范畴这一国外传统观念，国情不同，法律将性骚扰纳入调整的范畴也不同，西方国家过去和现在都是将性骚扰视为性别歧视的一种表现，这是因为性骚扰在西方国家大多发生在工作场所，主要表现为男性对女性的侵害，法律从保护女性的角度规定它为一种性别歧视行为，并通过判例等形式将性骚扰范畴由男性对女性的骚扰扩大到女性对男性的骚扰、同性之间的骚扰，由直接的性骚扰扩大到间接的性骚扰。同时，像美国将性骚扰定位于性别歧视行为，受害人可以依据保障公平就业法律提起性别歧视之诉。我国的国情不同，我国的性骚扰既表现为工作场所的性骚扰，也表现为公共场合的性骚扰，还有包罗万象的家庭生活中的性骚扰。在我国，性骚扰所表现出来的特征不是性别歧视而是对受害人造成的精神损害。我国没有完善的保障公平就业法律体系，法律上将性骚扰定位于民事侵权更为合适。
第二、它首次提出性骚扰是侵犯他人人格尊严权的概念。如果说性骚扰是一种性别歧视行为，它侵犯的是他人的平等就业权；如果说性骚扰是一种民事侵权行为，它侵犯的是到底是什么权利？按照我国权利分类，公民依法享有人身权和财产权，人身权包括人格权和身份权，性骚扰应该是侵犯了公民的人格权。但它侵犯的是人格权中的什么权项？人格权是公民依法享有的固有的权利，我国人格权一般分为生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权，仔细分析一下，用现有人格权内容中的哪一项来解释性骚扰行为的本质都不合适。要想明确性骚扰到底侵犯了公民人格权中的什么权利，必须明确规定公民依法享有人格尊严权。当前学术界并没有把人格尊严权作为人格权一个单独的权项。是不是没有单独把它作为一个权项就不存在人格尊严权，不是。自从启蒙主义者提出“天赋人权”以来，人格权不但在法律上平等，而且内容也在不断丰富和发展之中。隐私权过去也不是人格权一个单独的权项，随着社会的发展进步，公民依法享有隐私权如今已为理论界和法律所认同。人格尊严权是公民依法享有的作为做人尊严的一项最基本的权利，我国是社会主义民主法制国家，《宪法》明确规定公民的人格尊严不受侵犯，承认人格尊严权并不困难，只是理论上如何去研究和认识人格尊严权，并为立法和司法实践所采纳。我国法学理论上有一般人格权概念，人格尊严权并不为理论界所接受，最高人民法院关于精神损害赔偿若干问题的解释中首次提出了人格尊严权这个概念，它的内涵和外延到底是什么？它与一般人格权的关系是怎样？是当前需要仔细研究的问题。
尽管很多学者不同意本人提出的人格尊严权这个说法，但要想从法律层面解释清楚“性骚扰”这个概念，就不得不承认公民依法享有人人平等的人格尊严权。在奴隶制社会不存在奴隶主对女奴隶的性骚扰，因为奴隶社会的人格权是不平等的，女奴隶只是奴隶主的私有财产，根本没有人格尊严权可言。侮辱、诽谤、诬陷他人是对他人人格的一种侵犯，无视他人的人格尊严，对他人实施性骚扰同样是对他人人格的侵犯，我国传统道德观念根深蒂固，性还是一个十分敏感的话题，它关系到一个人是否清白、社会地位是否稳固、家庭生活是否和谐，如果性骚扰只有达到社会对他人评价降低的程度受害者才能去法院提起名誉权侵害之诉，面对大量隐蔽的突发的性骚扰行为，受害者即便有证据证明也无法得到法律救济。面对社会上存在的种类繁多、轻重不一的性骚扰行为，只有从人格尊严权的角度才能解释其侵权本质，才能使众多的受害者得到法律的保护。
三、它不仅丰富了我国人格权的内容，有利于推进我国法制进程和社会的文明进步，而且在世界各国的法律体系中也具有独创性和进步性。
在世界范围来讲，把性骚扰归为性别歧视也好，就业不平等也好，都没有很好解释性骚扰侵犯了公民什么权利这个根本问题。面对日益严重的性骚扰现象和种类繁多的性骚扰行为，很多国家都在以打补丁方式不断修订法律，或者以新的判例不断完善性骚扰概念的内涵和外延。我们性骚扰方面的立法还没有起步，我们的法律也限制了我们不可能以判例形式去扩大性骚扰法律概念的内涵和外延，因而我们在立法之前就应有前瞻性，应该在研究清楚性骚扰现象本质的基础上，通过立法惩治性骚扰行为。
性骚扰现象的本质是什么？在人格权的诸多内容中，人格尊严权应该说是一项最基本的权利。性骚扰现象的本质就是侵犯了他人的人格尊严权。从这一理论高度看待性骚扰，法律保护的不仅仅是女性而是全体公民，对哪些性骚扰，哪怕是轻微的性骚扰也不再是一个道德问题而是一个法律问题，法律关注性骚扰，会促使社会形成一种尊重女性、尊重他人格权的良好氛围，有利于社会的文明进步。更重要的是，通过确立人格尊严权，不断可以丰富我国人格权的内容，而且体现国家对人格尊严的尊重和保护，对西方国家污蔑中国人权也是一个很好的回击。以人格尊严权为基石，构筑有中国特色的反性骚扰法律体系
当今社会性骚扰现象是那样普遍而法律显得那样苍白无力，于是反骚扰立法的呼声越来越强烈。陈癸尊代表曾在人大会议上提案制定一部《反性骚扰法》。《反性骚扰法》肯定不属于刑事法律，那它属于行政法规体系还是属于民事法律范畴？如果属于行政法规，它能规范所有的性骚扰行为吗？在《妇女权益保障法》中增加有关“性骚扰”的条款同样存在这样的问题，怎样认定性骚扰行为的性质、怎样应对性骚扰案件中的取证难，如何对受害者进行赔偿这些性骚扰案件所面临的难题在一部偏重于对弱者进行保护的专门法规中很难找到答案，更不用说对以后出现的男性骚扰女性或者同性之间的性骚扰它无法解决。
任何一部法规的出台都应考虑本国的具体国情，都必须与现有的法律体系相配套。在对某一社会现象没有充分研究之前，不应草率地忙于立法，而应在现有法律体系框架内寻找解决问题的依据。性骚扰现象给法律带来的难题是立案难、定性难、判断标准难、取证难、赔偿难，有解决这么多的难题，在法律上必须有合法的依据，在法理上必须有稳固的基石。
人格尊严权正是构筑我国反性骚扰法律体系的基石。
（一）、它是侵权行为是否成立的标尺。
受本国传统习俗和礼仪的影响，不同国家的人对性的问题有不同的思维习惯和处理方式。西方人见面相互拥抱或贴面是一种礼仪，我国男女之间相互拥抱或者贴面就很有可能构成性骚扰。机械地认定哪些行为属于性骚扰，哪些行为不属于性骚扰在法律上行不通，法律具有规范性，它需要有判定某一行为是否合法的标尺，这一标尺就是该行为是否侵犯了他人的人格尊严权。西方人见面可以相互拥抱是因为他们压根就没有认为这种方式侵犯了自己的人格尊严，而我国一般男女之间拥抱会被视为非礼，是对自己人格尊严的极大冒犯。无故触摸女性身体无疑是一种性骚扰行为，但医生因检查身体的需要可能触摸女性身体甚至是隐私部位，这也属于性骚扰，因为女性并不认为这种行为侵犯了自己的仍尊严。
（二）、它为法院立案找到了案由。
起诉难是性骚扰面临的最大的难题，法院的门都进不了法律救济更是无从谈起，最高人民法院2000年10月30日发布的《民事案件案由规定（试行）》中有三百种民事案件案由，其中并没有“性骚扰”这一说，与之最相近的恐怕只有第216项的侵犯名誉权。现有的三起影响较大的性骚扰案件都是以侵犯名誉权立案。但侵犯名誉权以侮辱、诽谤他人为主要手段，并且要造成毁损他人名誉的后果才会获得赔偿，这对具有隐蔽性和突发性特点的性骚扰而言，就算进了法院的门打赢这样的官司是万分艰难。更不用说哪些无法证据自己名誉权受到损害的人连法院的门都进不了。法律明确规定了人格尊严权，性骚扰受害者就不会因为找不到案由进不了法院的门而发愁，法院也不会因无案由而难以立案而拒公民于法律保护之外。
（三）、它有利于法院依法判案，维护当事人的合法权益。
法院认定某一行为是否构成民事侵权要靠证据，侵权的性质不同，对证据的要求也不一样。一些特殊的民事侵权适用举证责任倒置，性骚扰侵权虽然不属于特殊的民事侵权，但如果将它定位于侵犯人格尊严权，在证据的要求上也应有它的特点，因为是否侵犯了自己的人格尊严属受害者主观范畴，从证据角度看，不能根据受害者的主观感受去认定他人是否侵权。性骚扰侵权是否成立有两个标准，一是骚扰者实施了与性有关的骚扰行为，二是受害者明确地对这些行为说过“不”，即受害者明确地表示不欢迎这种行为。即便骚扰者有某种场合受害人“同意”的证明，有他们之间平时关系很融洽的证明，也不应免除其骚扰行为所依法应承担的民事侵权责任。因为从人格权的特征来看，一时的同意不能构成以后随便侵犯他人人格的理由，平常两人关系好也不能成为侵犯他人人格尊严的免责条件。同时，侵犯人格尊严权引起的主要是精神损害，审理性骚扰侵权案件应弱化损害果证据，不能因为受害人没有拿出身体受到伤害的证据就不给予司法救济，对那些行为显著轻微没有造成损害的侵权行为，哪怕是判令侵权人赔礼道歉也表明了法律对其侵权行为予以否定的明确态度。
（四）、它为受害人请求精神损害赔偿提供了法律依据。
人格权损害主要表现为精神损害，人格尊严权更是如此。按照一般的民事侵权理论，要想获得损害赔偿，先得拿出受到损害的证据。物质损害的证据相对而言比较容易找到，损害大小也容易确定。精神损害的程度如何证明呢？法院一般要看病历、医院收费单，如果受害者没有去医院，即便她终日泪流满面，即便她因别人的骚扰弄得家人误会夫妻反目，也可能因为拿不出损害证据无法得到赔偿，对那些遭受他人几年甚至十几年骚扰的受害人而言，她们可能终日甚至终生都生活在恐怖的阴影之中，会因性骚扰而背上恶名蒙受一生的不白之冤，这种痛苦和伤害难道是几张病历几张收费单所能证明了的？确立性骚扰是侵犯人格尊严权，就为受害人请求精神损害提供了法律依据。根据骚扰人实施骚扰行为的手段、方式、场合、次数、持续时间长短等，结合给受害人造成伤害的程度，法院就能判令骚扰人给予一定的精神损害赔偿，而不是根据受害人提供的身体受损害的证据才判定其获得赔偿。
（五）、有利于应对性骚扰案件中出现的取证难
取证难是目前性骚扰案件在诉讼过程中面临的最大难题。鉴于性骚扰行为具有隐蔽性、突发性的特点，一些人认为要取得性骚扰的证据几乎不可能，对性骚扰案件应看作特殊民事侵权，适用举证责任倒置。从侵犯人格权角度看，要别人证明自己侵犯了他人的人格尊严权，在法理上也说不过去。但受害人的确面临着举证不能的窘境，解决这一问题采用举证责任转移比采用举证责任倒置更为妥当。
现有案例中西安首例性骚扰案最为典型。当事人有证据证明她曾在领导的办公室大声叱喝过领导的性骚扰行为，外面也有人清楚地听到了这些话语，但法院认为证人没有进门，不能认定领导办公室里的人就是领导。领导办公室的门紧锁，员工能破门而入吗？如果法律针对性骚扰侵权的特点，采用证据转移规则，领导应证明当天那个时刻他绝对不在办公室，否则应承担侵权责任。

(欲了解本人的详细观点，请参阅本人所著〈〈反击性骚扰〉〉一书，该书已由中国检察出版社出版)
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作品标题的法律保护问题

唐济民


作品标题又称作品名称，系标明作品内容的简短语句，它不仅是作品所表达的主题思想的高度概括，而且是一部作品区别于其他作品的重要标志，一个成功的标题更是一部作品整体不可分割的组成部分。关于作品标题是否受法律保护？如受保护，应受何法律保护，如何保护等问题，目前我国法律的规定并不明确。当前，出现了一些涉及作品标题的纠纷和诉讼案件，有擅自将他人作品标题作为商标注册、使用，如“O岁方案”，有擅自将他人作品标题与内容一起使用的，如《现代汉语词典》，等等。在此，笔者将参照国外法律的有关规定，结合我国法律现状和部分典型案例，针对作品标题的法律保护问题作理论上的探讨。
一、其他国家和地区的法律对作品标题的保护
作品标题能否成为著作权法保护的客体，世界各国的法律规定不一。有的国家对其采取著作权保护，有的国家采取其他方法给予保护，有的国家则不予保护。在著作权制度不断发展的历史过程中，有些国家逐渐完善了对作品标题的法律保护。例如，法国1957年著作权法第5条规定：“智力作品的标题只要具有独创性，同作品一样受本法保护”。即使在作品保护期届满后，任何人也不得在可能引起混淆的情况下，以个人名义在同类作品上使用该标题。对于那些不具备独创性的作品标题，则适用反不正当竞争法保护。西班牙1987年版权法（1994年修订文本）第10条（3）款规定：只要作品的标题（或其他名称）具有独创性，就应当作为该作品的一部分享有版权。意大利著作权法第100条、第102条则将仿冒他人作品标题的行为视为不公平竞争行为而予以禁止。此外，日本、澳大利亚著作权法对此也作了类似规定。我国（包括大陆、香港、澳门、台湾）著作权法中，只有澳门著作权法对作品标题的保护问题作出了规定。该法第6条第1款规定，对于原作品本身的具有独创性的书名、篇名，也适用著作权保护，作品的标题不得与其他作品或先前已发表的作品相混淆。当然，也有不少国家对作品标题不予著作权法保护，如美国法院的判例都反对给予作品标题以著作权法保护，认为“一部文字作品的简单标题不是版权保护的客体；虽然它可以在反不正当竞争、反侵占甚至在商标法的理论下受到保护”，电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉，原因就在于此。
由此可见，国外法律对作品标题的保护主要通过两条途径：一是利用著作权法予以保护，但对其独创性的要求较高；二是利用反不正当竞争法予以保护，对其独创性要求较低。

二、作品标题的著作权法保护
我国著作权法没有明确规定，作品标题可否作为单独的作品受著作权法保护，理论界对此问题也观点不一，从以上国外立法情况来看，各国也不一致。总的来说，国内学术界可分为两大观点：
第一个观点是，对作品标题不应给予著作权法保护。其主要理由是：首先，从著作权法立法本意来看，法律所保护的客体是作品，更准确地说是作品的整体，标题只是作品的组成部分，不能脱离作品整体而单独成为一部作品。其次，具有独创性是构成作品的必要条件之一。我国著作权法所保护的作品均应具有独创性，但作品标题并不一定具有独创性，因此，著作权法不保护不具备独创性的作品标题。退一步说，即使在立法上对具有独创性的标题给予著作权法保护，那么，在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限，这无疑会给司法审判工作带来很大困难，因此，不宜对作品标题给予著作权法保护。最后，作品标题宜由反不正当竞争法保护。涉及作品标题的纠纷主要是对作品标题进行竞争性商业利用而引起的，违反了诚实信用、公平竞争的原则，由此挤占对方的市场，这属于反不正当竞争法调整的范围。我国《反不正当竞争法》第五条第（二）款明确规定了对知名商品特有的名称予以保护，文学、科学、艺术作品是精神产品，在市场经济中，也是物质产品一种具有思想或能够影响人们思想的。
第二个观点是，对作品标题是否给予著作权法保护不能一概而论，应视该标题是否具有独创性作出不同处理。以作品标题是否具有独创性为界限，可将作品标题分为两类，一类是具有独创性的标题，指由作者创造性的独立完成的标题，而非抄袭、摹仿他人的作品标题。另一类是不具有独创性的标题，指该标题并非作者的独立创作成果，而是借用、摹仿他人的作品标题或不受著作权法保护属于公有领域的字、词、句作为标题。
持这一观点的学者认为，著作权法对具有独创性的作品标题应当予以保护，笔者同意这一观点，理由是：
第一，我国《著作权法》及其实施条例虽未直接规定对作品标题予以保护，但是，我们可以发现保护作品标题的有关间接性规定。例如，该法第十条第四项规定的“保护作品完整权”，就包含有不得擅自改动作品标题的含义；又如，该法第十二条、第十四条都有行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，同时也不得侵犯原作品的标题等。
第二，作品标题与作品内容一样，都是作者独创性的劳动成果。作品标题对于作品，具有画龙点晴的作用，一部作品，如果其标题平淡无奇，不能深刻揭示其作品内容，即不能对作品思想内容作出直接的、概括的表达，就很难说这部作品是一部好的作品。作者在创作作品过程中，对作品标题的创作往往要付出极大的心血，特别是具有独创性的标题更需要作者付出更多的创造性智力劳动，而作品标题一旦确定，作者就据此而决定内容和进行艺术安排，考虑表达形式，以使作品的思想内容与其标题达到完美的统一。一部好的作品往往有一个具有独创性的标题，比较成功的作品标题有：《红楼梦》、《围城》等，它们已经与作品内容融为一个不可分割的整体。虽然作品标题本身不是一部单独的作品，但它是作品的重要组成部分。绝大多数受保护的作品，并不是其全部内容都属于作者创作的，著作权法保护作者的智力创作成果，仅仅是其作品中确实属于独创性的内容，如果该作品的标题也属于作者的智力创作成果，那么，著作权法对于这种具有独创性的标题应将其作为作品之组成部分来加以保护。
第三，著作权法保护的对象是对思想的具有独创性的表达形式，而不是易于认定的具有独创性思想的表达形式。不能因为对作品标题是否具有独创性的认定比较困难，就对作品标题一律不予著作权法保护。任何一个著作权案件都会遇到认定作品是否具有独创性的问题，法院不会因为独创性认定困难而拒绝受理。笔者认为，对具有独创性的作品标题，著作权法应当予以保护，因为这符合著作权法的立法精神，同时建议，在司法实践中如何认定标题是否具有独创性可以借鉴澳门法律的有关规定。澳门著作权法在给予独创性的标题保护的同时，也规定了几项对作品标题不予保护的情况：第一，属于统称、固定名称或惯称的标题，如《中国历史》、《法律课程》等，此类标题不受保护的主要原因在于其缺乏独创性，同时，此类标题属于统称或惯称，若将其权利单独授予某个人或某些人，则会对大众生活带来诸多不便。第二，以历史人物的名字或以历史戏剧剧名及以神话故事标题构成的作品标题，如《诸葛亮》、《孟姜女》等，这类作品标题之所以不受保护，一是因为历史人物的名字、历史戏剧剧名及神话故事标题通常为惯称或固定称号，缺乏独创性；二是因为它们的标题是人类的共同财富，不应由某个作者所单独享有。第三，各种定期出版且发行期长达(?1年以上的报纸和期刊的标题才受著作权法保护，否则不予保护。第四，未经发表的作品的标题不受该法保护，但是未经发表的作品如果构成另一件已发表的同类作品的组成部分，并且事先和另一作品一起进行过登记且标题相同或相似者可受到保护。该规定强调作品的发表条件或登记条件，如果符合以上条件，则容易在诉讼中举证，便于案件的审理。否则，法院将很难判断哪件作品标题属于在先创作。
三、作品标题的反不正当竞争法保护
关于作品标题的反不正当竞争法保护的问题，大多数国家法律都有明确的规定，如以上提及的法国、意大利、日本等国，我国《反不正当竞争法》对于作品标题的保护主要是该法第五条第二项所禁止的不正当竞争行为：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在市场经济中，文化、艺术、科学领域的作品也能成为商品，甚至知名商品（也可称作知名作品）。这一规定明确禁止对知名作品的标题的不正当竞争使用。根据该条文，使用他人作品标题构成不正当竞争行为的要件是：
一、必须是对知名作品特有名称（标题）擅自作相同或近似使用。这里必须明确“知名作品”和“特有”两个词汇的法律含义。第一，关于“知名商品”的法律含义，虽然《反不正当竞争法》对此未作明确规定，但国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款对此作了解释，即“本规定所称知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。笔者认为，这一解释仍然没有明确“知名”的具体认定标准。如何对“知名商品”划定一个具体的标准，确实是立法中的一大难题。目前，只有一些地方性的法规作了界定，但有的规定也比较抽象。在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人知名商品进行了侵权，主要采取“反推原则”，即只要证明行为人确实擅自使用了与他人知名商品相同或相似的名称，即可认定行为人实施了侵犯他人知名商品的不正当竞争行为，至于该知名商品所获得的有关奖励，可作为该知名商品知名程度的参考。第二，关于“特有”一词的法律含义，该《若干规定》第三条第二款也作了解释，即“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”。当然，有些作品的名称（标题）本来缺乏显著特征，不具有“特有性”，但权利人在长期的使用过程中，由于其高超的创作水平，在广大读者中建立了较高的声誉和影响，从而使该标题建立了与其他同类作品显著的区别性特征，这是属于基于使用结果而创造出来的区别性特征，关于这一问题，笔者将在以下“作品标题的商标法保护”一节中予以论述。综合以上分析后可以得知，知名作品特有的名称（标题），是指知名作品独有的与通用名称有显著区别的作品名称；对知名作品特有名称（标题）的擅自使用，是指未经著作权人许可，将与他人知名作品特有的名称（标题）完全相同的名称或近似名称作为自己作品的名称使用。
二、这种使用造成了使用者的作品与知名作品相混淆。使购买者误认为使用者作品是该知名作品。这里必须明确“混淆”和“误认”的法律意义。第一，如何判断是否造成了混淆？我国的《反不正当竞争法》及有关的法规、规章均未作具体的规定。笔者认为，对于混淆的判断首先是根据一般购买者注意能力的高低，相同或近似的作品名称足以引起误认的，即构成混淆。第二，如何判断造成了误认？我国的《反不正当竞争法》第5条第2款项对于“可能引起误认”的情况未予规定，但是，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条规定：“前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品”。笔者认为，这一规定是合乎情理的。这一规定表明，我国法律所确认的误认包括实际误认和可能误认两种形态，也即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以认定属于不正当竞争行为，而不必要求业已产生的实际误认。例如，北京法院审理的中国社会科学院语言研究所、商务印书馆诉王同亿、海南出版社侵害著作权一案中，原告就提出了《现代汉语词典》这一作品标题应予保护的问题。众所周知，《现代汉语词典》是由中国社科院语言所编辑的辞书作品，经过20多年的广泛发行，已在广大读者中建立了较高的声誉和知名度，属于知名作品。被告在“现代汉语词典”这一名称前冠以“新”字作为自己作品的标题，显然足以给相关读者造成误认或可能造成误认，虽然虽然一、二审判决中均未支持原告的请求，也未给该作品标题是否保护作出定论，但笔者认为，根据法律规定，被告的这种使用行为已构成不正当竞争。
笔者认为，我国《反不正当竞争法》对作品标题的保护，首先必须确认该作品的“知名性”，在目前有关法律规定尚不十分明确的情况下，只能通过司法实践就个案分别作出不同的处理。
四、作品标题的商标法保护
关于作品标题的反不正当竞争法保护的问题，大多数国家法律都有明确的规定，如以上提及的法国、意大利、日本等国，我国《反不正当竞争法》对于作品标题的保护主要是该法第五条第二项所禁止的不正当竞争行为：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在市场经济中，文化、艺术、科学领域的作品也能成为商品，甚至知名商品（也可称作知名作品）。这一规定明确禁止对知名作品的标题的不正当竞争使用。根据该条文，使用他人作品标题构成不正当竞争行为的要件是： （中译名：读者文摘），是美国发行量最大的普及综合性文摘月刊，且美国出版商在其国内已经获得了?
其次，有些作品的标题不符合商标的显著性特征，不能申请为注册商标，当然就不能受到商标法的保护，某些通用标题如《中国法制史》显然不具备商标显著性的特征，因为它是有关中国法律制度形成、发展历史的著作的通用名称，不能被独家占用，因此也就不能申请注册为注册商标。
最后，作品标题显著性的产生也有一种特殊情况，笔者在前文已提到，有些作品的标题原先不具有显著性的区别特征，在经过权利人长期使用后使该标题产生了区别于其他同类作品的显著性特征。在国外的商标法中，这种情况被称为通过使用取得的显著性，即在经过长期使用后已被消费者及工商界认为起到区别出处的作用，从而产生的?第二含义?，即比标记本来还强的商标含义。目前，我国《商标法》的规定对此问题没有涉及，但国外立法中大多有对此问题的规定。如法国、德国、英国等大多数欧盟成员国及欧共体商标法，均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称可以通过使用最终取得显著性。我国也有学者提出，我国《商标法》中应当增加这一方面的规定，笔者认为，这很有必要，因为这种情况在现实生活中比较普遍，尤其对于报刊、杂志更加重要。有些报刊、杂志的标题原先虽不具有显著性特征，但在其创刊发行后，逐渐在广大读者中建立了较高的声誉和影响，只要一提及该标题，读者的概念中就会立即反映出它的出版社，不会与其他同类型的报刊、杂志产生混淆，这就是使用后产生的显著性。例如，《足球》报创刊至今已二十余年，该报从多重视角全方位、真实地报道国内外足球运动的动态，每期的发行量达几百万份，发行地区遍及全国甚至海外，是广大球迷所津津乐道的报刊。但其标题?足球?其实很普通的，谈不上有何显著性，所有专业报道足球消息的报纸都可以称作?足球报?。但广州《足球》报社的《足球》报经过长期的出版、发行，已经与其他足球报纸产生了显著性的区别。现在，一名读者在邮局或者报刊零售者处提出买一份《足球》报，营业员肯定会拿广州《足球》报社出版的《足球》报给读者，而不会是其他任何足球报纸。笔者认为，任何作品的标题只要具备了这样的显著性特征，权利人就该标题应当可以获得注册商标专利权，获得商标法的保护。
综上所述，笔者认为，对作品标题的法律保护，著作权法、反不正当竞争法、商标法的规定，都有各自的特点和要求。作品标题一旦被擅自使用，权利人如考虑以著作权法获得司法救济，其前提是该标题必须具有独创性；权利人如考虑以反不正当竞争法获得司法救济，其前提是作品本身具有“知名度”，系“知名作品”；权利人如考虑以商标法获得司法救济，其前提是该标题已申请注册为注册商标。但相比较而言，笔者认为，著作权法对作品标题的保护更为直接。