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试论举证责任的分配

王胜宇


　　举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。
　　举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。
　　举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。
　　举证责任分配的规则：
　　1、举证责任分配的一般规则—— 法律要件分类说的运用。在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。(我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则。《证据规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：(1)案件的哪些事实需要证明，即证明对象;(2)需要证明的事实由哪方当事人负举证责任;(3)明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡)。
　　2、举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的运用。民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现的实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大意义。而公平原则，顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。
　　司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明状态这一特殊的诉讼现象。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转移：其一，故意毁灭证据或伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的，其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。
　　在诚信原则和公平原则的适用过程中，我们必须特别注意：(1)综合、客观地考量当事人的举证能力，举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接受证据一方本来就是有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。(2)盖然性证明标准—— 当事人举证责任免除的边际。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。盖然性标准主要指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张必须向法官承担说服责任，只要当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证，质证和辩论活动使得法官在心理上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么该方当事人的举证负担即告卸除—— 举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。
　　我国民事诉讼举证责任的分配：在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中有时对某一法律要件事实的举证责任作出了明确规定：在已作出规定的情况下，无疑应根据规定确定举证责任的负担。但实体法和司法解释中直接规定举证责任的终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配举证责任的标准。我国司法实务中通常以法律要件分类说作为分配举证责任的标准，并参照其他分配举证责任的学说，对按此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形实行举证责任的倒置。
按照法律要件分类说,我国民事诉讼中分配举证责任的标准应当是：
　　1.凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别是件事实(如订立合同，应有遗嘱，存在构成侵权责任的事实等)负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等)则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
　　2.凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别法律要件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等)负举证责任，一般法律要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
　　我国民事诉讼法有关举证责任分配的条文规定很简单，该法六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。民事诉讼法并没有举证责任倒置问题进行规定，只是到 后来的司法解释，才规定了一些条款。最高人民法院《关于适用若干问题的意见=(以下简称《意见》)第74条规定了五种举证责任倒置的特殊侵权案件和一个兜底条款，从而以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则，但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任，因此在司法实践中造成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，比如医疗纠纷案件等。最高法院在《证据规定》中对民事诉讼中的举证责任倒置作出了进一步完善。首先，该《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中;其次，《证据规定》较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了以下8种应适用举证责任倒置的情形。(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
　　在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置，经被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。2、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。
　　根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的只有8种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任，因为不论从收集与案件有关证据的难易程度还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众(服务的接受者与被管理者)都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者(管理者与被管理者)的侵权纠纷，实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件与医疗侵权案件的两种，并不能包括所有应该实行举证责任倒置的情形，是不完善的，那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。
　　提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的精神，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人承担。但是在当事人因客观原因无法自行收集证据或者人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法院应当依职权调查收集证据。
　　根据最高人民法院的规定，应当由法院调查收集的证据是：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的;(2)应当由法院勘验或者委托鉴定的;(3)当事人双方提出的影响案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法认定其效力的;(4)法院认为需自行调查收集的其他证据。
　　人民法院在特定情况下可以调查收集证据，在一定程序上分担了当事人的举证责任。(一)人民法院依权调查收集证据的情形：我国《证据规则》第十五条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：(1)涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者其他合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关程序事项。(二)人民法院依当事人的申请调查收集证据的情形，我国《证据规则》第十七条规定符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。


北安市人民法院　　王胜宇
《侵权责任法》实施后侵权死亡赔偿的法律适用探讨
——以被扶养人生活费取消后如何与死亡赔偿金衔接为视角


　论文提要：

　　中国最早确立侵权死亡赔偿制度的是《民法通则》，《民法通则》规定的死亡赔偿范围小、标准低，这种低水平的赔偿不再适应中国经济社会的发展，按其所规定的赔偿标准所计算出来的死亡赔偿已经远远不能填补受害人的损失。为了让民事主体得到充分的赔偿，继《民法通则》后出现了不少的法律、行政法规、司法解释分别对侵权死亡赔偿作出了自己的规定，从而使中国的侵权死亡赔偿制度呈现“百花齐放”的热闹场面。《侵权责任法》在历经四次审议后顺利产生，该法以民事基本法的形式确立起了中国侵权死亡赔偿制度的框架。《侵权责任法》较之《人身损害赔偿解释》一个重大的变化，就是《侵权责任法》取消了《人身损害赔偿解释》中的被扶养人生活费，从而影响了死亡赔偿金，但该法对此并未作出新的规定。笔者拟从《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释之间竞合冲突问题的适用、《侵权责任法》实施前侵权死亡赔偿的法律适用情况、《侵权责任法》对侵权死亡赔偿制度的影响进行梳理，进而对《侵权责任法》取消被扶养人生活费后的法律适用进行辨析，从而得出《侵权责任法》取消被扶养人生活费后如何与作为侵权死亡赔偿制度核心内容的死亡赔偿金相衔接提出三点个人意见：一、死亡赔偿金的权利主体为死者的继承人和其他有扶养关系的亲属；二、死亡赔偿金计算标准、方法应为按照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资为标准计算20年；三、在司法解释未出台前，应将被扶养人生活费单独计算后加入死亡赔偿金中，在判决主文中只出现死亡赔偿金。全文共9714字。

以下正文：

　　生命，是人类生存和发展的基点，不可替代。正因为此，现代社会始终坚守“生命不可剥夺”的底线。 但生命是脆弱的，违法终止生命的事件时有发生。作为管理者的国家，又必须矫正非正常死亡中的不公，以维系整个人类社会的生存与发展，于是，作为调整社会关系之基本规范的现代法律，不得不担负起这一职责。公法为主、私法为辅是现代法制对死亡赔偿的调整模式。于2010年7月1日起正式施行的《侵权责任法》，以民事基本法的形式确立起了中国侵权死亡赔偿制度的框架。由于《侵权责任法》在制定机关上先天不足，以致在法律适用中出现与其他法律规范的竞合、冲突问题。诚然这些问题对司法实践中如何正确适用《侵权责任法》造成很大的困惑，但是法律作为一种具有严密逻辑性、体系性和价值判断、利益衡量相结合的规范，其蕴含的法律解释技术为实在法的正确适用提供了方法论基础。因此，运用法律解释技术可以认定《侵权责任法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及其相关司法解释之间的为吸收、修改、补充关系。

　　一、《侵权责任法》实施前侵权死亡赔偿的法律适用情况

　　在《侵权责任法》实施前，我国的侵权死亡赔偿制度没有统一的法律体系，侵权死亡赔偿制度主要是由基本法律、法律、行政法规和司法解释组成。首先，基本法律仅有《民法通则》作了简单的规定，该法第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿……，造成死亡的，并应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。其次，法律主要有《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。如《产品质量法》第四十四条规定“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，……造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”。再次，行政法规主要有《医疗事故处理条例》及《国内航空运输旅客身体赔偿暂行规定》等。最后，司法解释在死亡赔偿制度中占有重要的地位，如《人身损害赔偿解释》，该司法解释第十七条规定“受害人遭受人身侵害……，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费……”。该司法解释较为全面地规定了死亡赔偿的赔偿范围、标准及计算方法，成为审理人身损害死亡赔偿案件的重要依据。由此可见，尽管侵权死亡赔偿本应是一项独立的制度，但这一时期的诸多法律、法规和司法解释规定的体系较为混乱，在侵权死亡赔偿的赔偿范围、赔偿项目及名称、计算标准等方面存在诸多不一致之处，尤其是在死亡赔偿金的性质认定方面差异较大。 为了更好地保护民事主体的合法权益，维护公平正义，促进社会和谐稳定，2002年最高国家立法机关启动了《侵权责任法》的制定进程，经过四次审议于2009年获得通过的《侵权责任法》，意味着中国的侵权死亡赔偿制度有了统一的法律体系，改变了过去中国侵权死亡赔偿制度体系、标准、项目等混乱的局面，同时还意味着我国向制定民法典又迈出重要一步，是合同法、物权法后的另一个重要支柱性法律。

　　二、《侵权责任法》与《民法通则》及相关司法解释之间竞合冲突问题的适用

　　《民法通则》以及相关法律、行政法规、司法解释的规定，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，确实起到了积极有效的作用。但近年来，新类型的侵权案件不断出现，特殊侵权纠纷日益增多，如“毒奶粉事件”、“脆脆楼事件”等安全事故频发，处理这些侵权之诉，就只能依据民法通则以及近40部单行法的相关规定，但这些现行的法律有些规定较为原则，缺乏可操作性，不少规定分散在单行法律中，缺乏对侵权责任的共性规定，已经不能适应形势发展的需求。《侵权责任法》采取了多种归责原则并存的立法模式，力图对经济社会发展中出现的新型侵权类型做出规定，该法采用了一般条款与具体列举相结合的立法方式，立足中国现实国情，全面保护民事主体合法权益，有利于促进和谐社会建设，因此，具有重大的现实意义。《侵权责任法》作为侵权责任规定的基本法，不可能事无巨细地列举出所有的侵权责任类型以及每类侵权责任从构成要件到免责事由的所有要素。为了维持其“法典化”的形式体例，它只能就一些原则性或一般性事由作出规定，对一些典型的特殊侵权责任类型进行列举，其他则必须依赖《侵权责任法》之外的法律来补充，那么《侵权责任法》与其他的法律、法规、司法解释该如何适用？

　　（一）《侵权责任法》与其他法律、法规的关系

　　《侵权责任法》是在《民法通则》等法律的基础上制定的，是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善，同时也有较大的修改，《侵权责任法》取消了《民法通则》第119条规定的被扶养人必要生活费项目，将其涵括于死亡赔偿金中。那么在适用上何者优先？《侵权责任法》立法的本意，是对以往立法中的侵权责任法规则予以梳理、修改完善和统一，新规则的出台，本应替代《民法通则》中原有的侵权责任法规则。但由于《侵权责任法》作为民事基本法，理应在全国人大全会上通过，但现实是在全国人大常委会上通过，而《民法通则》是由全国人民代表大会通过的，后者的立法位阶高于前者，因此，并不适用新法优于旧法的规则。由于我国民法典的立法工作尚未最后完成，《民法通则》尚无法在《侵权责任法》实施之前废止，这将为《侵权责任法》的实施带来困难。这一问题，有待有关部门予以明确。建议由全国人大常委会依据立法法第7条对《民法通则》中的有关条文予以废止。《侵权责任法》提出了“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”的法律适用原则。但是，这个原则是以对“其他法律”的“法律”的狭义解释为前提的，即法律应仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而不包括行政法规及其他规范性文件。

　　（二）《侵权责任法》与涉及死亡赔偿相关司法解释的关系

　　侵权法是规范和调整现实生活的法律，但现实生活的发展变化使立法总是落后于现实生活，我国的侵权立法也是如此。近些年来，人民法院面临着大量增多而且更为复杂的侵权纠纷案件，但是已有法律却不能适应侵权案件审判的需要，因此，最高人民法院根据法律赋予的职权和审判工作实际需要，制订了大量的司法解释，我国最高人民法院制定的司法解释在适用上与被解释的法律具有同等的法律效力，在司法实践中，司法解释的作用甚至比法律更有用。 在最高人民法院制定的众多司法解释中，就包括多个涉及死亡赔偿方面的司法解释，例如《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年通过）、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（2001年通过）、《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》（1992年通过） 的竞合与冲突问题。事实上《侵权责任法》的许多内容就吸收了相关司法解释的规定，而这些规定都是经过司法实践证明是正确合理并且可行的。因此，我们要正确处理《侵权责任法》与涉及死亡赔偿相关司法解释的关系。有一种观点认为，一个新法从立法上规定了全新的内容，此前的司法解释所涉及的相关内容不再适用。理由之一，是新法的效力高于司法解释，只能适用新法；理由之二，是相同的规定只能选择新法的规定适用，再适用过去的司法解释既重复而且通说认为，一概排除适用过去的司法解释的作法是不适当的。 新法颁布之后，过去的相关司法解释并不当然失效，凡不与新法相违背的仍为继续适用，凡与之相违背的部分应当废止或者修改，在审判实务中应当注意对比适用。

　　既然《侵权责任法》与《民法通则》和相关司法解释之间的关系为法条竞合中吸收、修改、补充关系，那么《侵权责任法》的适用根据法学方法论原理进行解释可以得出：就同一事项《侵权责任法》与《民法通则》和相关司法解释均有规定的，被《侵权责任法》吸收修改，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》有规定，而《民法通则》和相关司法解释无规定，属于《侵权责任法》对《民法通则》的补充，适用《侵权责任法》的规定；《侵权责任法》没有规定，但《民法通则》和相关司法解释有规定的，适用《民法通则》和相关司法解释的规定。

　　三、《侵权责任法》对侵权死亡赔偿制度的影响

　　《侵权责任法》最核心的精神就是保护民事主体的合法权益，彰显人文关怀。在《侵权责任法》中有关侵权死亡赔偿制度的关键条文就有两个,即第十六条和第二十二条, 为此诸多媒体据此报道侵权责任法确立了同命同价的赔偿原则。 该法第十六条明确了死亡赔偿金是赔偿受害人因死亡而丧失的未来可得利益；第二十二条吸收了《人身损害赔偿解释》确立的精神损害赔偿独立于死亡赔偿金的经验,并以国家立法的形式予以确认,而这两点正是困扰中国侵权死亡赔偿制度20多年的根源,因《侵权责任法》解决了这两个问题，故可以说基本上搭建起了中国侵权死亡赔偿制度的框架。《侵权责任法》确立起的死亡赔偿制度的框架为： （1）相关财产损失，包括医疗费、护理费、交通费、误工费、丧葬费等；（2）死亡赔偿金；（3）精神损害抚慰金。细看《侵权责任法》构建起的死亡赔偿制度,不难发现被法学界和实务界都接受的“被扶养人生活费”这一赔偿项目没有了，这看似立法者犯了一个小儿科的错误,但这却正是这部法律的亮点之所在,因为立法者终于摒弃了中国在死亡赔偿金性质问题上摇摆的困惑状态,旗帜鲜明地确定了赔偿义务人对因受害人死亡遭受未来收入的损失进行赔偿的责任，体现了本法“责任法”的特点,即最大程度地保护受害人及其近亲属的利益。

　　（一）死亡赔偿金与被扶养人生活费的关系

　　按照“继承丧失说”，赔偿义务人应当赔偿的是因受害人死亡而丧失的未来可得利益。 而根据《人身损害赔偿解释》起草者的说明，该司法解释对死亡赔偿采纳“继承丧失说”，但对赔偿的内容进行了分解，即仍保留过去的被扶养人生活费的赔偿，而分解出“人均可支配收入”作为“死亡赔偿金”予以赔偿，以此与民法通则现行有关立法相衔接。理由是按照“继承丧失说”，对死亡受害人近亲属的逸失利益按“收入损失”计算，即按代表死者生前综合收入水平中的“年收入”标准计算，“被扶养人生活费”在计算上被“收入损失”吸收。因此，“收入损失”之外不再重复赔偿“被扶养人生活费”。但鉴于民法通则、消费者权益保护法、产品质量法中均有“被扶养人生活费”的赔偿项目，为使司法解释与立法保持一致，《人身损害赔偿解释》以分解的方法对继承丧失说的“收入损失”赔偿作了技术处理，即将“收入损失”分解为“人均可支配收入”及“被扶养人生活费”两个部分。 由此可见，死亡赔偿金与被扶养人生活费的赔偿是各自独立的赔偿项目，它们各自的赔偿的对象不同，不能相互替代，侵权责任法应将它们并行规定，而不是相互排斥。 而《侵权责任法》未将被扶养人生活费作为赔偿项目，因此笔者认为《侵权责任法》规定的死亡赔偿金已涵括了被扶养人生活费。

　　（二）死亡赔偿金在《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》中的异同

　　《人身损害赔偿解释》中的死亡赔偿金与《侵权责任法》中的死亡赔偿金虽然名称、内涵相同，但其外延不同。按照《人身损害赔偿解释》所规定的死亡赔偿金的计算标准、方法进行计算，如果受害人是一个具有正常劳动能力的人，所计算出来的并不是一个劳动者的总收入。因为“人均可支配收入”的分母，除了劳动者外，还有不能劳动的人。“人均可支配收入”是一个统计上的概念，是通过大量居民家庭实际记账统计来的，其统计流程为：选定记账户，逐月记流水账（包括收入和支出），然后进行全年汇总，再除以家庭人口数得出人均可支配收入。 例如，一家三口，两人工作，每人工资12000元，平均工资为12000元，但“人均可支配收入”就成了12000×2÷3=8000元。这是因为分母多了一个不挣钱的人。从上述举例可以看出，在计算“人均可支配收入”的时候，分母中包括了被扶养人。从《侵权责任法》的立法本意观察，其所规定的死亡赔偿金应属于对受害人因侵权行为造成的“实际收入”减少的损失赔偿，所以，以《人身损害赔偿解释》所规定的死亡赔偿金的计算方式所得的死亡赔偿金，并不完全是《侵权责任法》规定的“死亡赔偿金”的概念。若以这种计算方式所得的死亡赔偿金，直接适用于《侵权责任法》，不再赔偿受害人被扶养人生活费这个项目，对受害人是不公平的，也不符合《侵权责任法》确立的赔偿项目规定的本意。故，《侵权责任法》所规定的死亡赔偿金的外延大于《人身损害赔偿解释》中规定的死亡赔偿金的外延。

　　四、《侵权责任法》取消被扶养人生活费后的法律适用辨析

　　侵权事故导致受害人提前死亡，而使这部分应得利益逸失，对此赔偿义务人应当予以赔偿。 《侵权责任法》所构建的侵权死亡赔偿制度取消了被扶养人生活费作为赔偿项目，而在正式实施的前一天，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第四条关于被扶养人生活费是否彻底取消，以及取消后如何与死亡赔偿金相衔接问题的规定，可谓模棱两可，十分不明确。从而使得司法实务中的法官和律师无所适从，导致在审判实务中出现了不同的做法，从一定程度上影响了司法的统一性。那么《侵权责任法》取消被扶养人生活费后，该如何适用《侵权责任法》，笔者在此提出几点自己的观点。

　　（一）死亡赔偿金的请求权人

　　侵权死亡赔偿之所以具有民法上的意义，是在于与死亡有特别密切关系者遭受了财产和非财产损失。 《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》将死亡赔偿金的权利主体界定为死者近亲属，但对于何谓死者的“近亲属”没有明确，只是规定了近亲属为请求权人，而没有规定顺位问题。根据《民通意见》的规定，近亲属为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的权利主体原则上为受害人的法定继承人。 但由于依据该解释的规定被扶养人具有独立的请求权，故对于被扶养人的权利并不会因死亡赔偿金请求权人怠于行使权利而得不到保障。