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如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:38:04  浏览:9752   来源:法律资料网
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赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


[裁判要旨]
被告人:李新,女,55岁,原系四川省达州市中心医院功能检查科主任(主任医师)
1999年至2001年,时任原达州地区(现达州市)人民医院功能检查科副主任并主持工作,在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司(简称榕株公司)的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统(简称彩超)和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中,先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元,因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后,需到建设银行所属联网储蓄所补登存折,储蓄卡才能继续使用的规定,当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后,在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,便没有再行取款。案发后,李新退出脏款5.3万元,检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡,送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新,虽然李新可以随时提取,由于持卡人和持折人都可以取款,故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户,连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折,否则,储蓄卡将不能继续办理交易”的规定,李新没有储蓄存折,无法进行补登,故卡上余额13.7万元,李新始终不能获得,不应认定为李新的受贿金额。为此,达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元,共计5.3万元为李新受贿金额。
据此,达州市中级人民法院作出判决:一、被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑五年;二、被告人李新所获全部脏款予以没收,上缴国库。
宣判后,达州市人民检察院不服,向四川省高级人民法院提出抗诉,理由是:李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额,卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为,达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元,经查属实,应予支持。经查,根据建行的相关规定,李新所持储蓄卡在使用48次后,必须到银行补登存折,否则,将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次,在李新从该储蓄卡上连续取款46次后,已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元,其受贿16万元未能得逞,尚未实现其犯罪目的,系犯罪未遂。因此,达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由,与客观实际和法律规定不符,四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂,可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确,但认定犯罪金额为5.3万元,对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额,由此导致量刑不当,应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节,作出终审判决:一、撤销四川省达州市中级人民法院(2005)达中刑初字第43号刑事判决,即以受贿罪,判处李新有期徒刑五年;对李新获赃款予以没收,上缴国库;二、上诉人(原审被告人)李新犯受贿罪,判处有期徒刑七年;三、对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。
[疑难争议]
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额?是否属于犯罪未遂?
[学理探讨]
(一)储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体,通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一,行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后,将卡送与受贿人,此种情况财产所有权已发生转移,受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金,对于这种情况,司法实践中没有争议。其二,行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人,收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额?理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物,存在着不同的观点,概而言之,主要有以下几种学说:一是转移说,认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说,认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说,认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准,四是损失说,认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为:所有权转移说仅仅针对动产好认定,但对于不动产如土地、房产,犯罪分子实际取得,占有该财产,却不办理过户,所有权不发生转移,这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言,没有损失可言,财产有无损失,是一个量刑情节,不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差,涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说,这符合司法实践中所掌握的标准来看,是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准,能做到不枉不纵,符合立法规定。就本案而言,虽然罗志榕没有将存折交与李新,但李新知道储蓄卡的密码,已实际控制储蓄卡上的金额,补登存折后储蓄卡才能继续交易,不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额,只是每笔取款数额太少,才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定,是正确的。
(二)卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢?我国刑法学存在着不同的学论,主要有以下四种:承诺说,谋利说,重大损失说,收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的,承诺仅是利用职务之便为他人谋利益,是受贿罪的构成事件之一,行为人刚开始着手实施犯罪,就不能认定为犯罪既遂,对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利,无能是否得到赌赂,均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗?导致司法实践中对是否谋利难以认定;再者,国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利,那又如何区分犯罪与正常公务行为?重大损失说之缺陷是显然的,是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来,它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分,有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人对物,为他人谋取利益的,是受贿罪的规定是一致的,笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一,又是犯罪行为人所追求一种结果,故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”?刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说,犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中,李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后,由于罗志榕没有将存折交给李新,李新无法进行补登,持储蓄卡不能支取卡上13.7万元,这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元,属实行终了的犯罪未遂。
综上,二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额,对于已实际取出占有了的部分认定既遂,而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》,法律出版社,1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681,13980999179



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厦门市城市生活垃圾管理办法

福建省厦门市人民政府


厦门市城市生活垃圾管理办法

厦门市人民政府令第114号


  《厦门市城市生活垃圾管理办法》已经2004年11月12日市人民政府常务会议通过,现予发布,自2005年3月1日起施行。

                                 市长 张昌平

                                 二OO四年十二月十四日

厦门市城市生活垃圾管理办法

  第一章  总 则

  第一条 为加强本市城市生活垃圾管理,提高城市市容和环境卫生水平,保护生态环境,保障人民身体健康,根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》和《厦门市城市市容和环境卫生管理办法》等有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法所称城市生活垃圾(以下称生活垃圾),是指本市市区、镇所在地街道、风景旅游区、独立工业区、经济开发区以及上述区域的近岸海域范围内,一切单位和个人在日常生活及为生活服务活动中产生的废弃物,以及建筑施工活动中产生的垃圾。

  第三条 市市容环境卫生行政主管部门主管本市的生活垃圾管理工作。

  区市容环境卫生行政主管部门、镇人民政府、街道办事处依照本办法负责本辖区内的生活垃圾管理工作。

  市容环境卫生专业管理部门负责本办法的具体实施。

  第四条 市市容环境卫生行政主管部门会同规划、建设、环保、计划等行政管理部门制定本市生活垃圾治理发展规划,经市人民政府批准后实施。

  第二章 生活垃圾收集、运输和处理

  第五条 生活垃圾收集、运输、处理及相应设施的相关标准和环境卫生清扫保洁标准,按国家、省、市规定的标准执行。本市有关标准由市市容环境卫生专业管理部门制定,经市市容环境卫生行政主管部门批准后公布执行。

  第六条 卫生责任区的环境卫生清扫保洁,必须达到本市环境卫生清扫保洁标准。环境卫生责任单位按照下列规定确定:

  (一)市区主次干道、公共广场、人行天桥、人行地下通道、人行隧道,由所在区市容环境卫生专业管理部门负责;

  (二)车行隧道、公路、铁路、专用道路,由管理单位负责;

  (三)实行物业管理的居住区,由物业管理单位负责未实行物业管理的居住区,由社区居委会负责;

  (四)飞机场、港口码头、火车站、长途汽车站、公交线路始末站、公园、旅游景点、文化体育场所、公共浴场、停车场、风景名胜区、商业网点、工业区、仓储区、保税区、开发区等场所,由管理单位或经营单位负责;

  (五)机关、团体、学校、部队、企事业单位及个体经营者应对其所辖区域负责清扫保洁;

  (六)街心花园、绿地、绿化带、花坛,由管理单位负责;

  (七)集贸市场由市场管理单位负责;

  (八)城市近岸海域、沙滩、护坡及港口客、货运码头作业范围内的海面,由管理单位或经营单位负责;其他公共海面由市市容环境卫生专业管理部门负责;

  (九)举行大型户外活动,组织单位在活动期间应负责保持场所的整洁并在活动结束时及时清理场所;

  (十)施工工地由施工单位负责,待建工地由业主负责。

  按前款规定责任不清的地区,由所在区市容环境卫生行政主管部门确定责任单位;跨区域的,由市市容环境卫生行政主管部门确定责任单位。

  第七条 环境卫生责任单位必须向所在区市容环境卫生专业管理部门申报其生活垃圾排放种类、产生量、存放地点、容器类型、运输和处理方式及处置场地等事项,并按指定的时间、地点、方式投放。

  办理生活垃圾排放等事项申报,每年一次。办理时间、程序等由市市容环境卫生专业管理部门统一制定公布。实行生活垃圾收集、清运委托服务的单位,由受委托单位负责申报;未实行生活垃圾收集、清运委托服务的由排放者(单位)负责申报。

  第八条 居民生活垃圾管理应遵循无害化、资源化、减量化的原则,逐步实行生活垃圾分类收集。

  在市市容环境卫生行政主管部门公布的实行生活垃圾分类收集的区域内,居民应当按规定的分类要求,将生活垃圾分别投入相应的垃圾容器。

  废弃家具、电子电器及其他大件生活垃圾,必须按所在区市容环境卫生专业管理部门规定并公布的时间、地点、方式投放。

  第九条 车辆、火车、飞机及在城市近岸海域行驶或停泊的船舶,必须自备能够防止散落、溢漏的垃圾收集容器(袋),并在其停靠的车站、机场、港口、码头按市容环境卫生专业管理部门指定的地点投放。

  境外车、船、飞机等交通工具产生的生活垃圾需在本市处理的,必须由产生单位进行无害化预处理,经卫生检疫部门检验合格后按市容环卫专业管理部门指定的地点投放。

  第十条 禁止从临街店家、建筑物、车辆、船舶上向外抛撒垃圾及其他废弃物。

  第十一条 生活垃圾收集场所应对进入的垃圾进行检查,并做好登记、统计和消毒工作。

  禁止医疗垃圾、有毒有害工业垃圾进入生活垃圾收集、处理场所。医疗垃圾和有毒有害工业垃圾应按照国家有关规定处理。

  第十二条 生活垃圾收集运输车辆必须采取密闭方式,运输途中不得泄漏、洒落,不得污染城市路面、水面。生活垃圾转运车辆应按规定进行清洁与消毒。

  已分类投放的生活垃圾应分类清运到指定的垃圾收集场所进行分类收集、运输。

  第十三条 生活垃圾必须按规定运送到市市容环境卫生专业管理部门指定的垃圾处理厂(场)进行处理。对已分类收集的生活垃圾,应进行分类处理。

  第十四条 生活垃圾分捡、生活垃圾处理等经营项目依法实施特许经营制度。

  第十五条 由政府财政支付清扫保洁费用的清扫保洁服务项目,可由所在区市容环境卫生专业管理部门通过招投标方式确定清扫保洁服务企业,并报区市容环境卫生行政主管部门备案。

  第十六条 鼓励各类社会资本参与生活垃圾清扫保洁,收集、运输、处理设施的建设和运营,逐步实行生活垃圾作业服务市场化。

  第十七条 生活垃圾产生者应当按照国家主管部门和省的有关规定缴纳生活垃圾处理费。具体缴费标准由市物价部门依法举行听证并核定公布后实行。

  第三章 生活垃圾设施建设与管理

  第十八条 本办法所称生活垃圾设施,是指生活垃圾清扫保洁、收集、运输、处理等生活垃圾作业服务设施的总称。

  第十九条 生活垃圾设施的设置、建设和管理,必须符合国家、省、市规定的标准,并按下列规定组织实施:

  (一)垃圾压缩转运站、垃圾最终处置场所及其他为全市提供服务的生活垃圾处理设施,由市市容环境卫生专业管理部门负责;

  (二)清洁楼、环卫道班房、垃圾收集容器、清扫车、环卫专用洒水车、环卫专用供水器等生活垃圾设施,由所在区市容环境卫生专业管理部门负责;按规定应由建设单位建设的卫生责任区内的清洁楼、环卫道班房等生活垃圾设施,竣工验收合格后交由所在区市容环境卫生专业管理部门负责管理;

  (三)卫生责任区内的垃圾收集容器等生活垃圾设施,由环境卫生责任单位负责。

  前款规定的生活垃圾设施的管理单位对其管理的生活垃圾设施,应当及时维护、更新,保持完好、整洁。

  第二十条 医院、疗养院、屠宰场(厂)、生物制品厂等单位应设置便于识别的分别存放生活垃圾、医疗垃圾、有毒有害工业垃圾的容器。

  第二十一条 制定新区开发、旧城改造等地区性综合开发建设规划方案,应当包含清洁楼、环卫道班房等生活垃圾设施的内容。生活垃圾设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收,所需费用纳入工程建设成本。

  因城市建设等原因需要拆除清洁楼、环卫道班房等生活垃圾设施的,建设单位必须按照“拆一还一,先建后拆”的原则提出拆迁方案,经市市容环境卫生行政主管部门批准后方可实施。

  第二十二条 任何单位和个人不得侵占、破坏、擅自拆除或封闭生活垃圾设施;不得阻挠生活垃圾设施的依法设置、建设。

  第四章 监督管理和法律责任

  第二十三条 市、区市容环境卫生行政主管部门应加强对生活垃圾管理的监督检查,建立生活垃圾管理投诉处理制度,对生活垃圾管理的投诉、举报应当及时核实、处理。

  第二十四条 市市容环境卫生专业管理部门对全市生活垃圾的收集、运输和处理实施具体监督检查,实行考评制度。

  第二十五条 对按规定应当设置、建设生活垃圾设施而未设置、建设的,或已设置、建设的生活垃圾设施不符合规定标准的,由市、区市容环境卫生行政主管部门责令整改。逾期不整改的,予以通报批评,并依法予以处理。

  第二十六条 违反本办法规定,环境卫生责任单位未向所在区市容环境卫生专业管理部门申报生活垃圾排放等事项的,责令限期申报,处以该单位1000元以上5000元以下罚款。

  第二十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,责令改正,处以100元以上1000元以下罚款:

  (一)未按规定进行垃圾分类投放的;

  (二)从临街店家、建筑物、车辆上向外抛撒垃圾及其他废弃物的;

  (三) 将医疗垃圾、有毒有害工业垃圾擅自倒入生活垃圾收集容器内的或混入生活垃圾的。

  第二十八条 违反本办法规定, 有下列行为之一的,责令改正,处以100元以上1000元以下罚款:

  (一)生活垃圾收集场所擅自收集医疗垃圾、有毒有害工业垃圾,或者将医疗垃圾、有毒有害工业垃圾混入生活垃圾的;

  (二)对已分类投放的生活垃圾不实行分类清运、收集,或者对已分类收集的生活垃圾不实行分类处理的。

  第二十九条 违反本办法规定,污损、擅自移动、占用生活垃圾设施以及改变生活垃圾设施用途的,责令限期改正,依法予以处罚。逾期未改正的,可由市容环境卫生专业管理部门采取代为改正措施,代为改正措施费用由责任者承担。

  第三十条 城市管理行政执法部门对违反本办法规定的行为,依法予以行政处罚。

  第三十一条 市容环境卫生管理工作人员、城市管理行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第三十二条 本办法自2005年3月1日起施行。





赵 圣 寅
摘要:改革到了今天,根本不是什么传统意义上的所谓“经济基础决定上层建筑”观念,而恰恰是僵化的上层建筑严重束缚扭曲了现代中国社会转型正常发展的可能性。
中共十四大报告指出:“必须大胆吸收和借鉴世界各国包括资本主义国家的一切反映现代生产和商品经济一般规律的先进经营方式和管理方式。
主题词:法制 民主政治 社
以1978年思想解放运动为发端的中国改革开放事业伴随着1993年以改革开放为主旋律的宪法修正和中共十四大、十六大的召开,把中国的改革开放推向了全面攻坚和综合突破阶段,民族的发展又面临一新的关键时刻。
以欧美核心高科技、工业社会为主导的现代世界,带动边陲地区国家形成奔向未来的大趋势。国际性经济大循环、世界贸易全球多元化、统一市场机制、南北分工合作及美国导弹防御系统、代码融合、纳米等高科技领域的发展,构成了蔚为壮观的全球新型文化社会和战略格局。
可见,世界各国的竞争都是围绕国际性市场展开的。在世界连为一体的时代,没有市场竞争力就无法实现真正的民族独立。事实上,一个国家在世界的地位是由其参与程度决定的,而世界意识则是一个国家走向世界民族之林的重要条件。事情明摆着,改革有风险,但不改革将面临着中华民族被现代文明置后的最大风险。而如何提升加速社会的成熟转型,促进生产力高强劲的发展环境,最终取决于科学运行即符合社会发展规律的政治体制,更准确地说,取决于政治文明化程度,而现代法制作为政治文明化的基本载体,也必然要求以法制的稳定性来保障社会转型的有序性。
从不同角度看,如果说——
中国最大的问题是权力缺乏制衡!
中国最大的问题是有法不依、执法不严!
中国最大的问题......!
那么,这个“最大”的共性根源就是传统僵化的——政治体制。从社会发展史看,政治体制是社会历次变革的阴阳表,是社会转型最基本的标志。与其说社会转型,不如说是政治体制的改革。
改革开放二十八年来,我们能改的基本都改了,剩下的只有对旧体制的彻底改革。要改的就是经济上的计划管理和政治上的高度集权。具体说,经济体制改革要改的是如何还权,遵循市场经济的价值规律,使不必要的行政权力退出经济领域,使每个经济主题成为真正意义上的市场主体;政治体制改革要改的是如何分权,以加大立法、执法、监督、决策系统的民主含量。总之,不论是经济体制改革还是政治体制改革,其改革的共性动因都是由“集权”向“分权”的改革。
改革到了今天,根本不是什么“经济基础决定上层建筑”,恰恰相反,而是僵化的上层建筑严重束缚了现代中国的经济及其他一切社会职能正常发展的可能。自1978年经济体制改革从简单的农业经济系统过渡到复杂的城市经济系统之后,经济体制改革越出了单纯的经济范围,广泛的触及到现定的社会、政治、文化秩序,引发了诸多潜在的社会矛盾碰闯,我们也更加深刻地感触到我国社会种种弊端的根深蒂固和严重危害。要清除改革路上的各种障碍,自然就提出了以经济体制改革为中心的全面改革。改革的任务能否成功,不仅取决于如何按照经济规律变革僵化的经济管理体制,而且最终取决于我国政治体制改革的深入程度,也就是说,经济体制改革决不是单一孤立的社会文化形态和单纯的运动过程。因此,就经济基础和上层建筑的关系而言,经济体制的改革最终将触及到政治体制的改革。而目前改革中的现状是:
尽管十四大确立了市场经济及经济流动松动了,而僵化、集权的行政体制却没有相应的改革!
原有的单纯行政性社会经济秩序失败了,而新的以宪法为核心的适应市场经济发展的立法体系和司法、监督、调控机制尚未建立起来!
明明中国的经济是典型的“扩张型”经济,即几乎完全受到中国政治体制的束缚,却偏偏只谈改革“经济体制”!
明明国家行政权力在很大程度上、在控制支配的意义上覆盖了中国经济、文化的职能领域,即政治一直是中国社会一切职能的中心,却偏偏无视这一事实只强调一个“经济中心”!
明明改革的价值取向是决策的分权制衡——民主多元化、依法公平竞争的市场经济——自由化、企业经济职能——自主化、改革理论研讨——自由化,而我们的决策者却又犹抱琵琶半遮面!
明明中国公民缺少基本的人权保障,而一些改革者却偏偏把中国人的注意力引向经济改革,忽视人的基本精神需要,反而强调“义务本位”!
明明中国亟待改革中国社会职能全面行政化的政治体制以及由此所体现的缺乏具体责任承担者的“公有制”,却偏偏把改革的关键说成是理顺价格、明确产权、效率低下!
总之,在中国,经济是行政控制的经济;教育是行政控制的教育;科研是行政控制的科研;文化是行政控制的文化;舆论是行政控制的舆论;执法是党政控制的执法,也就是说,在社会职能全面行政化的今天,中国的改革没有一个系统能与行政体制分开,也没有一个系统不受体制制约的,这与现代市场经济和民主政治形成了背道而驰。
从权力的流通和支配、调控的角度看,不管是教育危机、能源危机、交通危机、人口危机、生态危机、权威危机、信仰危机、道德危机还是说基础性危机、动力性危机,归根到底是社会制度危机的辐射。因此,社会改革确立了政体改革在中国改革中的核心地位。
现代世界先进国家,不在于他们有没有危机、弊端、恶人和阴暗面,而在于他们又制约和消除这些危机、弊端、恶人和阴暗面的先进机制。华盛顿等开创的美国总统连任不超过两届制、竞选制、美国宪法、严格的议会制、三权分立制、议会内部的辩论制、弹劾制、严格的法约意识等等,无疑为美国这个科技大国的崛起发挥了巨大的推动作用。伟大的革命先行者孙中山先生也曾在西方分权理论的基础上提出了五权分立学说,他把立法、司法、行政、考试、监察五权统称为“治权”,把选举、罢免、创制、复决四权统称为“民权”。孙中山先生真不愧是一个永远令人敬仰的伟大的反封建极权专制的政治家。事实上,从世界历史发展的客观过程来看,真正结束了封建官僚制度的是资本主义的经济制度,这一点我们应该正视。
僵化体制的负效应是,权力统一一切,万事皆决于“上”,“一个人”的思想加之不受制约的权力,一方面导致大量的重大决策误入歧途;另一方面,造成了国家行政、执法、管理系统的官员愈来愈公开地凭借职权之便占有和索取非法利益并形成了权力崇拜和神秘,权力商品化,为了权钱不惜使用一切手段。道德的败坏、精神的堕落将会使改革所造成的阻力最终淹没改革自身,对于这种现象的放任,无疑,对处于改革开放的中国来说,威胁是致命的。
从现代化国家的角度来看:严厉法治、社会民主、政治公开、权力制衡、言论自由,是一个民族高度成熟的基本标志。
一、法治是民主政治的精髓
告别人治,实现法治,以法治国,建立一个法治社会,这是中国现代化建设的必由之路。中共十五大报告指出:“继续推进政治体制改革,进一步扩大民主,健全法制,依法治国,建设法治国家。”人类社会历史证明,法治是推动人类社会走向文明的重要手段,是衡量一个国家现代化程度的重要标尺,是现代化社会的组织形式和权威基础。没有社会的法治化就没有社会的现代化。事实上,中国在历经“文革”浩劫之后,也已发现“人治”的深重危机和“法治”的强健功能。因此,中共十四大报告指出:“高度重视法制建设,加强立法工作。要严格执行宪法和法律,加强执法监督,坚决纠正以言代法,......”、“决策的科学化、民主化,是实行民主集中制的重要环节,是民主政治建设的重要任务。”而这一切将又依赖于法治机制的运行。因为,法治是科学与民主合乎逻辑的发展和要求,是科学理性的表现和民主政治的保障。“法治不仅被用来保障和促进公民个人的民事和政治权利,而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件,使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现。”——《德里宣言》。没有法制就没有民主,没有民主权力就没有制约。没有民主,决策机构便很难听到真知灼见,很难形成统一的共识。这是因为,真知灼见是众多意见和建议经过研究、争鸣、比较之后筛选出来的科学见解,并非“少数服从多数”的简单相加。但离开法制讲民主,就会把民主变成“空头政治”或无规则的民主;离开民主讲政治,就会把法治变成专制的法治。实行法治,意味着社会管理活动必须纳入法制的轨道。这一点,中共十三大报告早就指出:“民主和专政的各个环节,都应做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。其科学地定论:专政应纳入法制的轨道,而不是把法治纳入专政的轨道;专政所具有的暴力是公民的合法性意志表示,而不是专政赐予了法治的强制力。
从经济和政治的角度看:法治是经济内在的需求,法治下的政治内容是经济实力;人治则是政治的内在需求,人治下的政治内容是行政权力。如由于人治的无序更迭,发动的旷日持久的“文革”几乎把中国推向了崩溃的边缘,使中国本来先天不足的经济大大倒退于其他发展中国家。实质上,市场经济的建立,需要通过立法来完善和规范;市场经济的运行,需要通过执法来调控和保障;市场经济活动中出现的矛盾、纠纷,需要通过法律去界定和解决。总之,不论是发展市场经济还是建设民主政治,都需要借助立法的形式树立规则的——权威性;借助执法的力量保障规范的——制约力;借助监督的功能预警社会运作的是否——合法性;都需要把国家的管理和社会的运作纳入法治,实现由人治向法治的转变。也只有法治机制的运行跟上改革的步伐,才能保障政治、经济系统的有序变革,才能实现《宪法》保障的人权——自由和《民法》保障的物权——平等;也只有社会生活的基本方面和主要的社会关系纳入法治的轨道,接受法律的治理,才是民主、自由、平等、理性、文明、秩序与合法性的完善结合。
僵化体制的副作用还表现在最高权力在自上而下的“宝塔”层次中归属于一个人。小平同志说:“把一切权力集中于党委,党委的权力又往往集中于几个书记,特别是集中于第一书记,什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导,往往因此而变成了个人领导。全国各级都不同程度的存在着这个问题。”把一切权力集中到党委,不仅妨碍了党集中精力去考虑设计方针、路线、政策方面的大事,实际上不是加强了党的绝对领导而是削弱了党的领导。权力的顶峰是单纯的命令发射源,其只发出权力信息而不接受信息反馈,其控制约束一切,而难以受其他一切的制约。这样,在权力顶峰就形成了一个不受任何制约的“自由”盲区。小平同志1992年视察南方时说:“如果我们不受监督,不注意扩大党和国家的民主生活,就一定要脱离群众,犯大错误。中国要出问题,还是处在共产党内部。”法律作为权力信息通道,既然没有任何权力信息逆向权力顶端,因此,也就不存在可以约束权力独断的有利法律。在上述状态下,《宪法》规定的“一切权力属于人民”、“法律面前人人平等”就难以成立,从而“法治”也就失去了依据。早在十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠说过“一切又权力的都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。......我们可以有一种政制,不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。”因此,在中国这样一个个大大小小的、行政权力无孔不入的“宝塔”体制下,加之,执法、监督系统的人财物都在生长在各级同级党政的“怀抱里”,尽管我们从制度上建立了一套立法、司法和行政机关内部的监察、审计机构,但由于长期以来,我国政治系统缺乏必要的权力制衡机制,实际权力仍过多的集中在党政机关,由于受到党政不分,以党代改体制影响,政府自身监督的权力过多地被党的组织代替。“党政不分,权力过分集中于个人或少数人手里的现象,同我国历史上封建专制主义的影响有关(见《邓小平文选》第289页)”。因此,长官意志、以言代法、执法犯法的事例也就难以避免了。如当前执法系统存在的管辖上争、立案上卡、调解上压、裁决上偏、执行上难、滥罚乱罚、以罚代刑、地方保护主义、渎职滥权、违法行政,有关行政诉讼法院身不由己等等,从一定程度上都是有法不依和党政干预的结果。故法国的孟德斯鸠说:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手自由便不复存在了”。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”“黑头(法律)不如红头(上级文件),红头不如白头(领导的条子),白头不如口头(领导当面批示)”的现象,就是政体僵化的鲜明写照。
因此,我们认为:未来推行法治的最大障碍是同国家工作人员的违法乱纪行为作斗争或者直接地说,同集权政治作斗争。对此,中国法制与社会发展研究所张宗厚在1998年5月于珠海召开的“全国法学理论讨论会”上提出:“现代法学,应是以市场经济为基础地、以宪政为前提、以权利义务为基本范畴、以权利为细胞或分析单元、以系统眼光和多维视野为分析方法的现代科学。”
二、人才是国际竞争的资本
现代国际竞争,从一定意义上讲,是生产力的竞争,是科学技术的竞争,但归根到底是人才的竞争,是智力的竞争。人才、智力愈来愈成为社会生产力、经济竞争力和国家综合国力的关键因素。今天,谁拥有一支宏大、高质量的人才队伍,谁就能在各种竞争中占据优势,就有可能掌握未来。因此,高新技术革命的战略对策中第一位重要的是培养人才。
因此,著名科学家钱学森疾呼:应该提出“科技兴国”的口号,“球籍”讨论能加强民族的凝聚力。中共十四大报告指出:“科学技术是第一生产力。振兴经济首先要振兴科技。
科学技术是第一生产力。振兴经济首先要振兴科技,而振兴科技健首先要振兴教育,振兴教育的最终目的将取决于人才效益的发挥,谁放弃了教育,就等于丢掉了未来。从教育效应的逻辑结构看,教育——人才——科技管理。在这个结构中,人才居核心地位。
可见,人才是一个国家最宝贵的财富,最重要的资源,是新的生产力的开拓者,是精神文明的倡导者,是新社会诞生的推动者,是一个国家、一个民族兴旺发达的标志。人才能缩短在改革路上的摸索时间。依据一个国家的人才状况,我们可以预测这个国家的未来。在严峻而激烈的国际竞争中,“教育是最合算的投资”、“最有价值的资本是人”、“人的巨大希望在于能力”、“教育是发明创造的基地,是工业和经济发展的动力”、“教育是经济振兴的强大后盾”。现代化国家认为:要保持在国际高科技上的竞争优势,表现出来的是商品,而其强大的后盾是先进的科学技术,是实验室,是掌握最先进科学技术而应用于生产的各类人才,是培养和训练人才的良好教育体系的制度。美国认为:“衡量知识密集型经济竞争获得成功的真正标准最终还在于人力资源的质量”、“在技术世界里,要想保持竞争力,只有解决教育和研究这两大问题”、“教育面临的最重要的课题是与国际化和信息化相适应”。
(1993年5月)国家外国专家局局长马俊如预言:“未来世纪各个产业的发展将主要依赖人的智力来推动。因此,可以肯定知识产业是新世纪最大的产业之一。毫无疑问,构成知识产业是新世纪最大的产业之一。毫无疑问,构成知识产业的人才将是世界激烈竞争的对象。”
但是,在人事管理和教育体制行政化的状态下,出现了“说你行你就行,不行也行;说你不行就不行,行也不行,不服不行”、论资排辈、老人制、终身制、世袭制、裙带制、唯亲制,朝里有人管好做,外行领导内行等一连串人治现象。这是对科学赤裸裸的挑战。对此,1980年8月18日,小平同志在题为《党和国家领导制度的改革》中指出:“党和国家一些具体制度中,还存在不少的弊端,......从党和国家的领导制度、干部制度方面来说,主要的弊端就是官僚主义现象,权力过分集中的现象,家长制现象,干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。”在上述状态下,尤其在“国有”单位的一些人和一些领导,他们关心的是升迁、擅长的是奉迎、用的是奴庸、嫉妒的是贤能;他们大权独揽而又享用终身后世,无竞争之苦,无后顾之忧,当然不必三顾茅庐、招贤求才,倒是“智防”之心耿耿于怀。
僵化的人事体制严重压制了自由公平竞争。在一些管理领域和少数权力者手中,社会机遇只是极少数人的“专利”。长期以来,多少人在以钱得权,、以权得权、以权捞钱的大循环中拼命,他们拉关系,走后门、阿谀奉承、行贿受贿、徇私枉法、买官卖官、权钱交易、以公款为自己“开道铺路”等等,总之,一切卑鄙无耻的手段、伎俩都用到这种竞争上来了,这与封建极权又有什么两样呢?同时僵化的行政人事体制正是这种竞争的保护伞,这种“竞争”的实质是对“各尽所能、按劳分配”的彻底否定。
僵化的人事管理体制下,尤其在一些“国有”、“公有”制单位,在用人上,广揽的是仆人而不是人才,仆人自然又喜欢有人做自己的奴才,从而人才也变成了奴才。知识分子开拓视野,战胜物质、启唤悲剧危机意识的使命在这样的环境下被扼杀。僵化的行政权力对人才、教育的桎梏还表现在:权利、名誉、地位成了年龄的函数,管理、研究者老态龙钟,非民主的权力形态、平均主义的大锅饭、人事管理缺乏流动性和内动力,教研分离,职称高低成了对人的安抚,没有科学的人才择优渠道和评价尺度。教育的厄运还表现在全面行政干预、教育投资不足、挪卡教育经费,不足的经费伴随着校内非教育性的乱支出,有限的投资加之乱建高楼馆所,严重削弱了教育赖以运行的经济能力。之外,还表现在知识分子待遇偏低以及在招生、分配、招工、就业、转业安置、职级晋升、调迁等当中的关系竞争、权权交易、权钱交易等等。在上述状态下,大大小小的“宝塔”衙门里,各个凡具有国家管理活动的阶层里,都挤满了官家的后裔,大凡官家的子弟都是天生的“优才”、“帅才”,不少真正的人才由于“先天不足”(即家庭无社会背景和经济能力),大多数也只能成为濒临破产企业的难民。在千千万万的失业下岗工人中,皆黎民百姓也。这一切还在做过多的解释吗?这种状况,一方面造成教育投资(人财物)内耗;另一方面导致机构臃肿、层层叠叠、因人设事、人浮于事、效率低下、公文成灾、废话连篇、官僚作风严重等等。
因此,我认为:“科技兴国”、“教育立国”的口号喊得再响,只要僵化的行政人事管理体制不改,科技成果就难以转化为生产力,教育、人才也难以发挥其应有的作用。
三、言论是社会改革的起点
依法开放舆论,天不会塌下来!
依法开放舆论,是社会改革的起点,是保证社会改革成功的最关键的前提,是为整个社会改革提供最有选择价值的理论思维的最关键的政体改革的先进措施。新闻改革,作为政体改革的一部分,是一户促互补的过程,客观现实要求新闻改革必须率先突进即充分发挥改革理论的理性导向作用。1998年10月7日,朱?基总理在视察《焦点访谈》是赠语:“舆论监督、群众喉舌、政府镜鉴、改革尖兵。”
实质上,国家对文化、意识形态领域的开放,是一项战略投资工程,其良性社会效应是无法估量的。言论自由是现代化国家文明程度的重要标志,是预报人类社会理性的警报器。没有言论、出版、新闻自由,便没有名副其实的知识分子,便没有全民族的危机意识,便没有振兴民族的最深层的原动力。人类理性的本质表现在科学,而科学最本质的功能在于预言,压制意识形态系统,就是否定人类精神世界自身发展的客观规率。一个社会如果没有公开的理性警告即等于没有社会科学。人类历史早就铁定地证明:压抑从而丧失社会危机意识,其实就是压抑、摧残人类文明进步的原动力;剥夺公民言论、新闻、出版的自由权,其实就是扼杀人类新生儿的“奶母”——(弥尔顿语)。舆论监督,是现代社会民主政治的利器之一。其对于发挥决策的反馈功能,对于表达和反映民意,对于权力授予者监督权力被授予者,对于增加政治透明度和广大人民群众获得知情权、参政权、议政权,简之,其对于民主政治的各个要件都是不可或缺的。
但是,僵化的行政体制把意识形态系统分级分块分别至于各级行政专控之下,从一定程度上限制了意识形态系统自身发展的规律,很不合理地用行政手段干扰文化、艺术、新闻、教育、科学等各界的实际业务活动,助长了极其有害的“权阀”作风。禁锢了思想家的思维,哲学家成了经学家;束缚了文学艺术家的手脚,艺术家成了生产定型产品的机器,现实主义成了体现某些人意志的代名词。在个别同志看来,写真实就是政治上和党中央没保持“高度”一致、就是反党甚至被迫追究刑事责任;对西方某些社会科学的研讨就是资产阶级的“自由化”,敢说真话实话的文学家反而成了个别“政治家”的仇人,“双百”的背后也常常令人心神不安、惊魂未定。多少年来,新闻报道成了“喜鹊”,歌功颂德、报喜不报忧不绝于耳;假大空应有尽有样样俱全;否则,就是“乌鸦”,危言耸听、做惊人之语,搞得人人自危、心烦意乱,整个社会萧条乏力守旧。十年举世无双的“文革”就是不证自明的“公理”,有价值取向的意识形态难以成为改革的理性导向,中华民族感官,在一个强烈声调的刺激下变得麻木了;追求真理、抨击时弊的公正舆论消声沉默了。因此,今天的僵化体制,其根本原因就在于整个社会的文化信息结构过分单一化。
言论自由不会危及政治稳定,相反,他会促进开明,保证真正的政治稳定。稳定应建立在法治的基础上,任何法治以外的非理性的高压政策,恰恰不利于稳定。法治是对自由的保护和扩大,而绝不是对他的取消和限制,界定言论自由的唯一标准是法治,而非法律以外的限制。对此,国家体改委秘书长王仕元1993年4月在北京举行的“市场经济与机构改革研讨会”上指出:“政府机构改革要逐渐由人治走向法治,以法律的稳定性来保障政治的稳定性”。事实上,现代法治的原则是“法无禁止即自由”。
独裁大众新闻传播媒体,封锁新闻言论自由,抵制理性文化输入,对公开舆论和理性探讨的控制,从而弱化了我国社会理论思维的力量,从根本上丧失了社会未来发展的全面预测能力,造成了积重难返的改革观念障碍。社会改革的关键在体制,而体制改革的实质在于改造社会系统中文化信息的创生、流通和结构。
因此,我认为:必须解除行政权力对言论、新闻、出版自由的禁锢,代之以法律调整。舆论之所以有力量,就在于它有独立的职能意识形态领域。各种各类各层改革的思维、观点、学术研究,只有通过“双百”方式才能得到拓展,而“双百”方针的真正兑现又必须依赖于依法自由的意识形态结构方成为可能。