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我国农民权益保护制度研究/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:19:05  浏览:9917   来源:法律资料网
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我国农民权益保护制度研究

李长健 涂晓菊

[摘要] 我国“三农”问题的解决、社会主义和谐社会的构建和社会主义新农村建设的关键在于农民权益的保护问题。长期以来我国农民权益得不到充分有效保护的根源就在于法律制度上的缺位。从宪法、行政法、经济法、民商法、社会保障法、诉讼仲裁法以及国际法等法律制度层面来为我国农民权益保护提供全方位的制度支撑,是有效解决我国农民权益保护问题的根本之策。
[关键词] 农民权益 保护 法律制度 制度和谐

  当前我国农民权益这一问题的保护问题是解决“三农”问题、构建社会主义和谐社会和建设社会主义新农村的关键所在。现阶段如何保护我国农民权益这一问题受到越来越广泛的关注。而长期以来农民权益之所以得不到充分有效地保护其根源就在于制度上的缺位。目前已基本完成起草工作的《中华人民共和国农民权益保护法》,是新中国成立以来第一次准备通过专门立法来保护农民这一群体的利益的法律,这对保护我国农民权益无疑将有着重大意
义。在这部对我国农民权益进行全方位保护的法律出台之前,有效地从法律制度层面来对我国农民权益保护进行全方位的制度设计并保证其和谐运行是非常必要的。
(一) 当前我国农民权益保护中存在的问题及其原因分析。
我国农民权益保护问题是一个非常复杂的问题。改革开放的20多年来,我国农业有了很大发展,农村有了很大变化,农民的社会地位也有了很大提高。当前,党和政府高度重视农民问题,把农民问题作为社会建设的根本问题来看待,制定了一系列以增加农民收入、改善农民生活条件、提高农民社会地位等为根本出发点和落脚点的农村政策,取得了很大的成绩。但是也应注意,在社会地位、经济收入、利益保护、社会竞争力、就业和社会保障等方面,农民的权益仍然没有得到充分有效地保护,仍存在以下方面的问题:
第一,农民的选举权、受教育权、身份平等权、迁徙自由权以及社会保障权等最普遍的社会权利未得到应有的重视。具体而言,在户籍身份上,农民进城打工受到各方面的不平等待遇;在选举权和受教育权上,我国广大农民及其子女并不能充分享有和城市居民同等的权利;在社会保障上,我国现行的社会保障体系、社会再分配政策基本上没有惠及农民,农民几乎不能享受国家给予城镇居民那样全方位的保障。
第二,农民的最基本的人身权利和财产权利,特别是农民的土地承包经营权得不到有效保护。长期以来,户籍制度及城乡二元结构客观上造成了我国城市居民与农民身份上的差异,这使农民利益得不到充分有效地保护,因而需要公正的法律制度安排来维护农民的利益。财产权是公民最为基本的权利。对于广大农民来说,显而易见,土地可以说几乎就是他们谋生的惟一手段。然而,现实生活中,一些地方政府非法、强行征用土地的现象极大地损害了农民的权益。
第三,农民享受司法救济的权利也面临着严重缺位。在实际社会中,广大农民由于自身的经济条件限制等原因,在司法活动中也处于不利的境地。在诉讼、仲裁中通过法律援助解决广大农民在生活中遇到的法律纠纷,使社会成员获得公平的法律服务从而实现司法公正,是公民应该享有的社会权利,也是广大农民实现其社会基本权利的重要途径。
之所以出现以上方面的问题,从社会方面的原因来看,尽管为乡规民约、宗教势力控制的乡土社会在当下已经发生了本质的变化,但其残留影响仍然存在。与此同时,我国现代公民社会(其本质是法治社会)仍处于建设之中,社会处于急速转型期,社会流动性强、社会心理失衡、社会控制的力量有所削弱。在广大农村社会,这种状态呈现得更为明显。从政治方面的原因来看,一直以来,政治过度组织化贯穿于我国历史的每一个时期,形成了国家对社会、政治对经济的超强力干预的政治思维定势。在法治化进程中,尽管我国正由权力型政府逐步转向服务型政府,但这种转化仍处于起步阶段。广大农民在其权益受到侵害时,并不能很好地利用法律这一武器来有效地维护自己的权益。从文化方面的原因来看,受我国传统文化中无讼思想的影响,广大农民法律意识淡薄,这就形成农民权益法律保护的消极氛围:广大农民对寻求法律的帮助以维护其合法权益的行为存在心理阻碍,新的法治文化或公民文化的众多先进理念还远未深入广大农民的思想意识中。从最为根本的法治方面的原因来看,我国法治建设无论是实体法还是程序法都还不够完善。我国广大农民的合法权益并没有很好地在我国现行的法律制度中得到体现,这使得我国农民权益保护存在立法源头上的空白和障碍。
(二)制度回应:我国农民权益保护制度体系的架构。
无论是基于对历史的回顾还是基于对现实的考察,架构农民权益保护制度体系都是我国保护农民权益的当务之急。之所以要架构整个体系,是因为在我国目前复杂的社会转型期,仅仅依靠某项或某部分法律制度是很难从根本上解决我国广大农民权益的保护问题的。它需要全方位的法律制度支撑,以保证农民权益的保护具有坚实的法律基础,即权利的保护问题要通过法律制度的规范转化为实有权利。同时,“所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说,也许重要的不是承认权利,而在于如何恰当地配置权利,并因此给予恰当的救济。也正是由于这个原因,普通法上的权利一直同司法救济相联系,有‘无救济就无权利’之说法。”[1]对于广大农民而言,使他们在权益遭到损害时能够获得司法上的救济是社会公正的应有之义。法律制度是保障社会有效运转的重要制度之一,从法律制度层面来全方位地对我国农民权益保护问题进行制度设计并保证这些制度的和谐运行,才能彻底和有效地解决我国农民权益保护问题。
1.我国农民权益保护的宪法法律制度。
宪法被称为权利的脊梁,从宪法的角度来研究和实践对农民的保护,是解决农民问题的最根本、最基础的法源性问题[2]。目前,我国广大农民的平等权、选举权、教育权和自由权等诸多方面的权利都得不到充分行使。尤其是我国城乡分割的户籍管理制度,是农民自由权受损,也是我国广大农民在教育、选举、社会保障等诸多方面遭受不公正待遇的直接原因。它不仅使公民平等权在这种二元分割的户籍制度下显得苍白无力,而且一定程度上不利于剩余农业人口的流动。这既阻碍了劳动力资源的合理有效配置,又大大地延缓了我国城市化进程,减缓了市场的发育速度。因此,应尽快在宪法中恢复公民的“迁徙自由”和平等的选举权,在宪法层次上确定国家和政府承担农村全额免费义务教育的主要职责。这不仅是弥补公民基本自由权、实现公民追求幸福权利和实现平等权的需要,也是国家经济发展、社会进步、政治民主,实现依法治国的需要,更是顺应文明进步,遵守国际条约,履行国际承诺和义务的需要。
2.我国农民权益保护的行政法律制度。
在保护农民权益方面,政府有着义不容辞的责任和法律义务。权利的最大危险不是来自个人权利的滥用,而是政治权力。法国思想家孟德斯鸠指出:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”权力都有一种天然的扩张欲望,政府的公权力也不例外。为求得社会整体利益的实现,政府公权力会调动一切强力资源,甚至是合法的暴力。这就使政府的权力在保护人权的同时也可能与公民个体权利发生冲突[3]。而“如果政府不给予法律获得尊重的权利,它就不能够重建人们对法律的尊重。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。”[4]我国农民权益的保护问题除了需要宪法这一最高母法的确认和保护,更需要我国行政法律制度的有力配合。我国法治建设要实现法治政府与法治社会的有机结合,在我国农民权益的保护上就必须尤其重视行政执法活动的规范化。
3.我国农民权益保护的经济法律制度。
农民的市场主体地位及其组织化程度与其权益保护存在很大的关联[5]。在我国,由于农民经营的分散性使得其市场主体地位受到诸多限制,这极大地阻碍了农业生产的发展和农民权益的保护。拥有合理的收益是农民的基本权益,要保护好农民权益最为根本的就是应想方设法增加农民收入和福利。在这方面,经济法在农业补贴、农村公共产品供给等农业政策的落实方面是大有可为的。
4.我国农民权益保护的民商法律制度。
财产权是以财产为内容并体现一定物质利益的权利,是公民的基本权利之一。财产权是人的自然不可动摇的权利。公民没有明确具体的财产权利,就会失去其作为人的尊严和条件。如果自然人失去了财产权,就可能会丧失人身自由权,进而危及生命权,更不用说发展权了。作为公民基本权利的财产权一经法律确定,非经法定程序不得剥夺。农村土地承包经营权是农民财产权利中最为核心和重要的组成内容。当前,作为农民财产权利的核心的土地承包经营权正越来越引起人们的重视。然而,关于农村土地承包经营权的内涵和外延,其在理论和立法等方面仍存在不足,特别是在宪法等方面还存在立法上的缺失:第一,表现为权属主体的缺失。从《中华人民共和国宪法》第十条规定来看,农村土地所有权的主体是“集体所有”。“集体”是指什么?“集体”与“农民”之间是何种关系?这里的“集体”一般是指“农村集体经济组织”。结合《土地管理法》第十条的规定,“集体”一共有三种:“村农民集体”、“乡(镇)农村集体”、“村内两个以上农业集体经济组织”。一定程度上可以认为,这种集体主体的不明确和多样性,导致农村土地所有权主体模糊不清的现象比较严重,进而客观上致使损害农民土地承包经营权的现象时有发生。第二,表现为权属缺失物权法定的内核。农村土地承包经营权是新型的用益物权,这一点《土地承包法》已有明确的规定,相信将颁布的民法典也会作出相应的规定。但根据物权法定原则,当事人不得创设与物权法定的内容相异的物权类型。而事实上,《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都明确规定土地承包方与发包方可以订立承包合同,约定双方的权利和义务,但这显然与物权法定要求相违背。农村土地承包经营人对其权利在效力上的非自由处分性和管理债权化的特点,使农村土地承包经营权在效力上也欠缺物权法定要求。这些必将导致农村土地承包经营权内容的不确定、效力的不稳定、权属的不稳定和交易安全无保障等问题。要解决这些问题,就必须从民商法律层面明确土地承包经营权的物权方面的基本内容,以切实保障广大农民的财产权。
5.我国农民权益保护的劳动和社会保障法律制度。
社会保障制度是国家依据一定的法律形式规定的通过国民收入的再分配来保证全体公民享有平等权利和义务的制度安排。长期以来,我国实行的是受保障权的双重标准,国家对社会保障制度的设立只以部分人即城镇人口受保障为设计主体。并且即使农村流动人口实现了农转非的职业转变,社会保障也并没有因此将他们纳入其覆盖范围。因此,在现有的条件下,完善农村医疗保险制度和农村养老制度,结合农村扶贫政策和其他民政补贴政策,试行农民最低生活保障制度并将其法律化,这对于保障当前我国农民的权益具有重大意义。目前,国家已出台了相关政策,在我国广大农村地区将逐步推行农村合作医疗保险制度和农村九年义务免费教育政策,这对于减轻我国广大农民的医疗负担及其子女的教育问题无疑具有重要意义。但是,只有将这些保护农民权益的政策上升到法律的高度,制定保护农民权益的《社会保障法》,才能更好地为农民权益保护提供有力的制度支撑。另外,进城农民工的权益保护问题也日益凸显,并且随着我国现代化和城市化进程的加快,农民工权益保护问题将会日益严峻。对此,我国《劳动法》应作出有力回应,进一步完善劳动合同制,保障广大农民特别是进城农民工平等的劳动权、工资待遇权和保险待遇权。
6.我国农民权益保护的诉讼仲裁法律制度。
“无权利救济就无权利”,诉讼仲裁法律制度特别是其中的法律援助制度对于我国农民权益的保护也是必不可少的。目前我国法律援助制度只有政府(国务院和地方政府)进行的行政立法,且国家(全国人大及各级人大)并未进行专门立法。且现有立法无法协调、解决与法院、检察院的相关关系问题,法律援助法实施后的社会效果大打折扣。鉴于我国农民权益保护问题正日益凸显,并配合我国正准备制定的《中华人民共和国农民权益保护法》和《法律援助法》的即将出台,建议我国制定专门的农民权益保护法律援助法,并将其归入《中华人民共和国农民权益保护法》和《法律援助法》的范围和体系之下,对我国农民权益保护进行有效的制度安排。首先,确立基层司法所在维护我国广大农民权益方面的核心地位。目前我国参加法律援助的主体是律师、公证员和基层法律工作者,在实践中参与法律援助的主体主要是律师。由于律师事务所的营利性质,农民往往是无法或不愿支付律师费用,而要求一种营利机构长期法定地负担起公益性质的工作也不切实际因此,在我国广大农村社会最适宜担任农民权益保护法律援助机构的就是乡镇司法所。可在农民权益法律援助法中明确规定其对农民权益保护的核心功能,而辅之以调解工作和法治宣传教育工作。其次切实加强法律援助中心对农民权益保护的法律援助工作。现阶段我国法律明确规定法律援助的对象主要是因经济困难、无能力或无完全能力支付法律服务费用的贫困者,范围过于狭窄,削弱了法律援助的社会意义,应适当扩大援助的范围以及援助金额,并更多地关注农民的权益保护问题。
7.我国农民权益保护的国际法制度。
现代科技的突飞猛进极大地密切了“地球村落”里的各种关系,也引发了一系列全球性的问题,法律行为的产生、发展、结果也难以囿于一国境内,法律关系的涉外性与跨国性也明显增强。随着公民生存空间的拓展,特别是我国广大农村劳动力的国际转移,农民权益保护国家间的合作也成为必要。为了分享合作所产生的更大利益,农民权益保护也应从单向国际化
走向双向国际化,并迅速走向多边国际化。
(三)制度公正和制度和谐:我国农民权益保护的必要结论
我国9亿农民的权益保护问题是一个非常复杂的社会工程,需要各方面制度的有力和有效配合。“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的。”[6]诚然,现代的、作为制度化的法律或法治只是也只能对社会的权利作一种大致的公正的配置,它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿,它所能实现的只是制度的公正,而不是也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方面都满意的那种公正[7]。现代法治的实施更多的是需要一片适宜法律生存的土壤,而这一条件的具备将是一个很长的历史过程。目前,我国法治最为重要的职责就是在广大公民之间尽可能地实现制度公正,对农民的权益保护进行必要的制度安排,给农民以公正的制度待遇。同时,制度和谐是社会和谐之根本,也是我国农民权益保护问题的根本所在。农民权益保护问题必须在我国宪法、行政法、经济法、民商法、社会保障法、诉讼仲裁法以及国际法等法律制度全方位的制度保护框架之下并在其和谐运行中才能得到有效解决。

[参考文献]
[1][7]苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996:182;199-200.
[2]李长健.论农民权益的经济法保护———以利益与利益机制为视角[J].中国法学,2005,(3).
[3][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].商务印书馆,1982:160.
[4]德沃金.认真对待权利[M].中国大百科全书出版社,1998:270.
[5]杜旭宇.中国农民的市场主体权益及其保障[J].云南社会科学,2005,(2).
[6]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,1999:198.





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莫拿审计当出身——漫谈司法会计渊源问题

于朝


  摘要:司法会计学界和实务界存在着一种尚未被证实的看法——司法会计源于审计。这种看法并非是理论研究的成果,而是基于对某些现象的不完整的观察而产生的一种错觉。但是,如果以此认识为出发点,却可能会对司法会计的理论研究与创新、司法会计理论的研习以及司法实践带来不利影响。
  大部分学者在首次发表的司法会计书籍中都会论述司法会计与审计的关系问题。笔者是个例外,直到本世纪发表第三本书籍时,才专门论述了司法会计与审计关系。这并不是说笔者在研究初期没有关注这个问题,也不是在首次出书时没有研究出两者的概念差异,而是认为仅从概念上区分不足以说明司法会计与审计是两种不同的社会活动,因为相同的事物可能会因概念定义不同而导致误人子弟。比如:国内一些财经类学者比较盛议的所谓“法务会计与司法会计区别”的命题,就是把同一种社会活动引用了不同称谓并从概念上作了不同定义后进行比较,这一虚伪命题误导了很多学者和专家。笔者研究司法会计理论的过程大致可分为三个阶段:第一阶段,关注的重点是基本理论,试图通过建立不同于会计、审计的司法会计基本理论系统作为基础,解决司法会计学的立科问题;第二阶段,关注的重点是司法会计对策理论研究,即在基本理论指导下进行实务理论研究,提出一些具体司法会计活动的操作对策或操作规程;第三个阶段,关注的重点是司法会计行业理论研究,即在基本理论和实务理论的指导下,研究司法会计行业规范问题。由于前面的研究阶段中没有提出足够的区分司法会计与审计差异的实务理论,也就不可能从实务理论方面解决这一命题,因而也就不敢冒昧地发表看法。
  关于司法会计与审计的关系问题,有一种说法由来已久:“司法会计出身于审计”,一些人对这一说法深信不疑。笔者对这一说法是否客观,起码是表示怀疑,甚至认为根本不可信,因为从司法会计师的职业角度来审视这种说法,会认为这种“结论”没有经过科学地“鉴定”,缺少“基本证据”和“论证”过程,顶多只是根据一些“参考证据”所作出的一种推测。这种推测本来只是一种看法而已,无碍大雅,但近年来这种推测似乎有被强化为一种理念的趋势,从而可能会对司法会计专业的理论研究、研习和实践形成了一些影响,这就不可轻视了。本文先从实践和理论两个角度来探究一下这个说法是否成立,然后再分析其形成原因以及可能对理论的研究和研习、司法实践造成的不利影响。
  一、证明司法会计渊源的两个基本问题
  笔者在研究司法会计理论过程中,开始就已经注意到司法会计来源问题,也为此积累一些信息。从这些信息看,认为司法会计活动出身于审计活动的说法,有点像过去传说中的“人是猴子变来的”——这种传说不能说一点根据都没有,当是在遗传学、考古学提出证据之前的一种假设,即找来一种与人类有着更多共性的动物视为人类的出身。从理论上主张司法会计活动源于审计活动说法的同行,至今也没有拿出确切的证据,只是感到“司法会计”这一事物从“种子”里一蹦出来的时候不可能是今天这个模样。在这一动机下找到了与司法会计活动共性最多的审计活动认作其前身,当是一种“解脱”。
  研究司法会计是否出自于审计,可能会涉及两个方面的问题:一是,司法会计与审计谁先出现的问题,因为按照常理,作为出身者必先呈现于世;二是,司法会计的出现与审计有无关联——即使司法会计出现时审计已经存在了,如果没有关联也就否定了这一推测。这个两个问题的研究还会同时涉及到实务和理论两个方面,即司法会计活动是否源于审计活动和司法会计理论是否源于审计理论,需要分别研究。
  二、尚无证据证明司法会计活动出自于审计活动
  中国有着漫长的法制历史,起码比目前理论上推测出的审计历史要长,这个过程中什么时候就存在了司法会计活动了,当需要法制史专家们查找证据,起码目前还没有人提出证明司法会计活动与审计活动谁先谁后的具体证据。已有的证据仅可以证明“司法会计”一词的提出明显晚于“审计”一词,这能否成为解决一个线索或答案?肯定不行,因为社会活动的出现时间与其称谓所形成的时间是两码事。首先,某类社会活动的产生通常会比人们对这种活动的称谓要早得多,道理很简单——任何一种社会活动都是基于人类社会的交往和管理的客观需要而产生的,而非是理论研究的需要,因而某种社会活动的产生出现前,人们很难会想到事先给它一个称谓。比如:无论在中外,司法会计在诉讼实践中的出现时间都大大早于人们给它的称谓的时间。其次,即使先出现的社会活动,由于人们对它的关注程度不同,因而所给予称谓的时间也可能会晚于后来出现的社会活动,比如:司法会计检查活动比司法会计鉴定活动出现的时间应当早的多,但“司法会计检查”一词的出现却大大晚于“司法会计鉴定”一词。因此,“司法会计”一词晚于“审计”出现的这一证据,并不能证明司法会计活动晚于审计活动的出现的事实。综上,如果连司法会计活动和审计活动出现的先后顺序问题尚未搞清楚,就作出司法会计出身于审计的结论,肯定是为时过早了。
  我们再从司法会计活动的产生与审计活动关联性上探讨,国内外一些文献零星的介绍过司法会计活动的历史,但尚未见专门研究这两种活动历史关联的成果。仅就中国的情况而言,司法会计活动的产生与审计活动的存在似乎并没有必然的联系。比如:司法会计检查活动是因为收集证据的需要而出现的,因而无论其出现时有无审计活动的存在,这种收集诉讼证据的需求都是独立存在的;而早期的司法会计鉴定活动与今天的情况也不一样,它并不是为了解决诉讼中的专门性问题而出现的,鉴定人也不参与诉讼调查的过程,其任务仅是为了解决诉讼中与财务会计事实相关联的法律问题,是在履行“审判”职能,这显然也是一种基于诉讼需要而出现的社会现象。最直接的证据是:我国80年代初独立的审计活动尚恢复时,司法会计鉴定活动却已经存在于诉讼中。当然,人们也可以从现在的某种司法会计活动与审计活动的关联事实,来说明司法会计活动的产生可能与审计活动有关——具体的审计活动会引发司法会计活动。最直接的证据是许多诉讼活动都是由于审计活动结果而导致的(无论是刑事的还是民事的,甚至是行政的)——但这种证据的运用却已经跑题了。本文所讨论的司法会计的出身问题,是关于司法会计作为一种社会活动的存在是否产生于已经存在的审计活动,而不是具体的审计活动是否会导致司法会计活动的出现的问题。因为我们如果假定审计活动出身于司法会计活动,也不会影响现实中的具体审计活动会引发具体的司法会计活动的情形。事实上,现实中一些诉讼中的司法会计活动也会引发了审计活动,这同样也不能用来作出审计出身于司法会计的结论。
  上述论述起码可以反驳这样一种观点:人们“不愿意”承认审计是司法会计的渊源的事实,其主要结症仍在于潜意识中有一种司法会计比审计优越的感觉在起作用,而这种优越的感觉又来自于司法会计鉴定可以借助司法职权的优势。笔者甚至认为这种观点可能都不值得一驳,因为且不说人们不承认这个“事实”是否是由于所谓的“潜意识”作怪,现实情况是连证明这个事实存在的证据都还没有找到,何以要求人们承认它是个事实?这与人们“潜意识”里面是否存在司法会计优越性的感受又有何关联?
  三、司法会计理论研究的起点并非都是来源于审计理论
  讨论司法会计理论是否出身于审计理论这个问题比较容易,因为系统的司法会计理论研究是现代人的事,不像前一个问题那样还要牵扯到“考古”,证据也很容易搞到。比如这两种理论谁先成型的问题就事实清楚,证据充分确凿,可以“定案”:审计理论成型在先,司法会计系统理论研究则是后来才提出的。这样一来,两种理论谁先谁后的问题就不需要讨论了,讨论的重点也就在于司法会计理论体系起源与审计理论的关联的问题。但是,由于国内外司法会计学界的理论研究起点不同,这个问题却不能一概而论。
  司法会计学界研究司法会计理论的起点有两种不同的情形:一种是把司法会计活动视为司法会计师所从事的工作(即司法会计工作),其理论研究的起点是司法会计师的职业需求;另一种是把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分,其理论研究的起点是各类诉讼对司法会计活动的需求。
  把司法会计活动视为司法会计工作的情形中,研究者把重点放在与审计活动差异较大司法会计鉴定活动作为司法会计理论的主要研究对象,从而形成了“一元”司法会计理念,即司法会计理论就是指司法会计鉴定理论。这类情形下所形成的司法会计理论,如果说来源于审计理论还是有一定道理的,但中外实际研究的过程也不尽相同。比如:英美法系国家的司法会计(forensic accounting 直译为法庭会计)理论的产生过程就明显与审计理论的研究成果有关联。英美法系国家的财务舞弊被审计师发现后可能会引发了诉讼,而审计师在后来进行的刑事或民事诉讼中则可能会担任专家证人,因此,舞弊审计理论的研究者便将舞弊审计理论进行了延伸研究,在舞弊审计教科书的最后一部分会提到司法会计,而他们的司法会计教科书则是这种理论翻版(目前我国所谓“法务会计”的书籍就是抄袭这一理论系统而成的)。这种理论延伸的研究路线导致英美法系国家至今还没有形成独立的司法会计学科体系。中国在“一元”理念指导下进行司法会计理论研究的路线中有两种情形:一种是直接抄袭审计理论体系,只是把“审计”一词改称“司法会计鉴定”;另一种,则是完全总结司法实践中的做法,把司法会计师在诉前和诉中所参与的所有活动(包括最终没有形成诉讼的情形)都称之为司法会计活动。总的来讲,“一元”司法会计理念下所形成的“司法会计理论”与已经存在的审计理论关联比较密切,
  把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分的情形中,其理论研究的起点是诉讼需求,这一起点决定了研究者完全可以不去理会已有的审计理论研究成果,直接通过研究司法会计活动的规律来独立地建立起司法会计理论体系——“二元”司法会计理论体系的形成便是一例。“二元”司法会计把司法会计活动的规律作为基本研究对象,并研究发现了司法会计活动的具体类型。其中:通过查账、查物获取诉讼证据的司法检查活动,因其对象涉及到检查财务会计资料及相关财物,故命名为司法会计检查;通过鉴别判定财务会计问题获取鉴定意见的司法鉴定活动,被称谓司法会计鉴定。研究还发现司法会计检查活动和司法会计鉴定活动,虽有关联,但从法律规定和实际操作要求看,两者在具体任务、主体、内容、程序、操作对策或操作规程、诉讼结果方面都存在着明显的差异,需要理论上提供不同的研究成果来满足各自司法实践所需。“二元”司法会计理论在这一研究发现的基础上,一开始就分为三个分支理论进行研究:将各类司法会计活动的共同的基础性的问题抽象出来,形成司法会计学概论分支理论;实务理论则按照两类主要的司法会计活动的类型分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支理论。随着司法会计活动的发展,职业从事司法会计工作的司法会计师队伍形成,这就有必要将原来分散于三个分支中与司法会计师执业有关的理论内容独立出来,形成一门新的司法会计理论分支——司法会计师相关业务,系统地提出相关操作理论以满足司法会计师执业所需。这样,在“二元”主张下已经形成的司法会计理论体系由司法会计学概论、司法会计检查学、司法会计鉴定学和司法会计师相关业务四个分支理论系统所构成。从以上“二元”司法会计理论的形成过程可以看出,“二元”司法会计理论体系的建立完全是独立研究的结果,与已经存在的审计学体系没有关联。
  笔者尚不认可司法会计出身于审计的说法,但并不认为两个专业之间毫无牵扯。理论上已经从概念、操作等方法提出了两者的共性和差异。另外,笔者在研究司法会计理论时不仅十分注意审计理论的一些研究成果和研究经验,也相信未来审计理论研究亦会借鉴一些司法会计学的研究成果,因为某些已经成形的司法会计理论已经比具有类似理论功能的审计理论可能更为科学和实用。这里举出银行存款核对公式的小例作为例证:目前审计学仍然沿用会计学提出的银行存款核对公式,但司法会计学早已提出了适用于第三人进行会计检查或检验所需的新公式,或许未来的审计教科书中也会采用这一新公式取代会计学公式。
  四、错把审计作为司法会计来源的认知渊源
  笔者研究发现,认为司法会计起源于审计的结论,其实不是对司法会计历史进行研究的结果,而只是根据某些感受得出的结论。比如:认可这一说法的同仁大多都是先接触到审计活动或理论,后接触的司法会计活动或理论,而两者之间存在的某些共性,则可能使其产生司法会计源于审计的错觉。这个问题如果深究一下的话,可能与下列背景有关:
  一是,理论研究的先后顺序。当司法会计学理论的系统研究起步时,审计学理论已经形成由基本理论和审计操作理论构成的理论体系。由于审计理论通常会把会计检查方法称谓“审计方法”,并通过教育系统被接触到这一理论的人士广为接受,所以现代有些人一提“查帐”就认为是审计活动。会计检查方法包括了查账、查物方法,是司法会计活动的中必用的方法,因而当司法会计理论出现了会计检查方法的运用内容时,则会被熟悉审计学的人认为是从审计理论抄来的。其实,会计检查的基本方法并非产生于审计理论而是来自早期的会计理论,且这些方法本身也非审计专用,目前在会计、财务管理、诉讼等其他社会活动中也都在广泛运用,研究这些社会活动的相关学科也都会研究如何运用会计检查方法来解决本专业问题。从这一角度讲,把会计检查等同于审计的误解,可能导致部分人会产生司法会计源于审计的错觉。
  二是,理论研究的方法。前文已经介绍过,“一元”司法会计理论最初形成时,基本上采用了审计学的理念,加之一些研究者常常会将司法会计的学科概念与该学科所研究的司法会计活动的诉讼概念相混用,这也会给人们造成司法会计产生于审计的印象。
  三是,司法会计实践的某些做法。由于司法会计理论研究起步晚,因而早期司法实践中的很多司法会计鉴定活动都是借用审计理论和标准实施的,这种情形至今还存在。由于采用审计标准来实施司法会计鉴定的情形存在,当理论研究者不加甄别地追溯由此而产生所谓“司法会计鉴定方法和程序”时,便会得出司法会计来源于审计的结论。
  四是,司法会计活动与某些职业的执业范围的关联。司法会计鉴定最初是由会计师具体实施的,后来随着审计师、注册会计师职业的产生逐步转由审计师、注册会计师操作,司法会计师承担这类鉴定则仅是近20多年的事。如果不熟悉这一过程,仅看到司法会计鉴定由审计师、注册会计师操作转为司法会计师操作,则很容易误认为司法会计产生于审计。
  五是,司法会计师队伍的来源。英美法系国家最初的司法会计师是从舞弊审计师中产生,这也易让人感觉司法会计来源于审计。但中国的情形不同:司法会计师最初是因为检察机关开展司法会计工作的需要直接配备的,并非来源于审计师队伍(因为当时中国审计师队伍也在恢复性组建过程中)。
  五、把审计作为司法会计渊源的认识的不良后果
  司法会计是否来源于审计的问题,本来仅是一个对历史的看法问题,与理论研究和实践无关。但如果将其作为研究理论和实务问题的出发点,却会或多或少的对司法会计理论研究和司法实践产生一些不利影响。
  (一)这种认识会影响司法会计理论的研究和创新
  笔者认为,坚持把审计作为司法会计渊源的理念,强化了“一元”司法会计理念,不利于司法会计理论的发展。这里,笔者举出司法会计理论研究中出现的两个事例,来说明一下这种理念对司法会计理论研究带来的不利影响。
  一个例子是关于司法会计学研究对象的研究问题。将司法会计鉴定活动作为司法会计理论研究对象在理论界似乎没有争议,但司法会计检查活动是否需要作为司法会计理论研究对象却一直存在肯定和否定两种不同看法。
  肯定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“二元”司法会计理论主张:认为司法会计检查活动与司法会计鉴定活动是两种不同司法会计活动,无论从诉讼需求还是法律依据看,理论上都需要单独进行研究。从诉讼需求角度讲,涉及财务会计业务的案件都需要通过司法会计检查措施的运用,获取相应当财务会计资料证据和会计检查笔录,以证明诉讼涉及的财务会计实事,这要求司法会计理论上必须提出各类案件的司法会计检查的技术对策;而司法会计鉴定理论的研究内容则不同,它的研究重点不是如何获取证据问题,而是研究如果制造证据(鉴定意见)的问题,为诉讼中所需的财务会计问题的鉴定活动提供理论研究支持。从法律依据角度讲,司法会计检查与司法会计鉴定是诉讼法律分别规定的在诉讼的主体、程序、方法、对策、规程等方面均不相同的两种诉讼调查措施,因而只有理论上分别进行研究,才可能为法定诉讼措施的实现提供不同的理论支持。
  否定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“一元”司法会计理论主张,其具体理念虽可能都与“司法会计出身于审计”的观念有关,但分为两种情形。一种理由是:司法会计检查活动的内容就是查账,而查账所用的方法就是审计方法,司法会计理论上不可能提供新的查账方法,因而也就不需要把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象;另一种理由是:司法会计鉴定本身就是根据查账结果撰写鉴定书的过程,由于查账已经被审计理论研究透了,所以,司法会计理论只需要把如何判断查账结果并撰写鉴定书的“司法会计鉴定”列为研究对象。因此,在“司法会计出身于审计”的观念的影响下,“一元”司法会计理论主张没有把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象。笔者认为,司法会计检查从内容上讲就是在诉讼中进行的会计检查(查账、查物)活动,这种活动由于受到诉讼规范和诉讼目的的特殊影响,有着与审计中进行会计检查活动的不同规律,因而应当独立地去研究它。“二元”司法会计理论上已经针对不同案件的诉讼特点提出了具体的研究成果并被广泛实践,今后还需要继续进行细化研究,提出更多的具体的司法会计检查对策。
  另一个例子是关于司法会计鉴定理论的研究问题。司法会计鉴定理论是一个庞大的理论系统,简单的归纳下,由以下各部分理论系统所构成:
  (1)司法会计鉴定的科学依据理论,阐释司法会计鉴定科学性问题,以便解决司法会计鉴定的诉讼地位、任务等基本问题;
  (2)司法会计鉴定对象与鉴定范围理论,阐释司法会计鉴定能够解决诉讼涉及的哪些专门性问题以哪些问题不能过司法会计鉴定解决;
  (3)司法会计鉴定的启动理论,阐释如何确定是否需要启动鉴定、谁来启动鉴定、找谁鉴定、如何送检等问题;
  (4)司法会计鉴定主体理论,阐释司法会计鉴定人的资格、权利与义务等问题;
  (5)司法会计鉴定方法理论,阐释司法会计鉴定的基本思路、特殊情形的处理思路、财务问题与会计问题的不同鉴定路线等问题;
  (6)司法会计鉴定证据理论,阐释司法会计鉴定的事实依据以及各类证据的运用规则等问题;
  (7)司法会计鉴定基本程序理论,阐释司法会计鉴定人如何受理鉴定、受理后需要按照那些基本步骤进行操作、出现问题的处理方式、鉴定报告的出具步骤、鉴定人出庭等问题;
  (8)司法会计鉴定意见理论,阐释司法会计鉴定意见的表述、评断与运用等问题;
  (9)鉴定规程理论,阐释各类具体财务会计问题鉴定的标准依据、操作步骤、操作要求、结论表述等问题;
  (10)鉴定文书理论,阐释如何制作司法会计鉴定的程序文书、证据文书等问题。
  上述理论中,最庞大的部分是鉴定规程理论,这是因为有可能被诉讼涉及财务会计问题十分浩繁,而每一个问题都需要理论上给出具体的操作规程。
  但是,如果从“司法会计出身于审计”的理念出发,司法会计鉴定理论就没有这么复杂了。因为从逻辑原理上讲司法会计鉴定似乎是一件非常简单和直观事物,以“三段论”为例:
大前提:鉴定原理
小前提:检验结果

防止沥青中毒办法

劳动部


防止沥青中毒办法

(一九五六年一月二十六日国务院批准一九五六年一月三十一日劳动部发布)

第一条 为了预防沥青的装卸、搬运和使用中的中毒事故,保障工人的安全和健康,提高工作效率,特制定本办法。
第二条 本办法的适用范围:
(一)沥青(煤焦沥青、石油沥青)(注解:据铁道部一九六四年五月二十六日铁运条字第2085号通知,该部决定将石油沥青作为非危险货物运输。但装卸、搬运时,应戴手套和穿工作服,装载时,应防止污损其他货物和车辆,并与食品适当隔离。)的装卸和搬运;
(二)含有沥青的制品(油浸的枕木、电杆和涂沥青的钢铁管等)的装卸和搬运;
(三)基本建设中使用沥青的工作(建筑物的防水处理,柏油路的铺垫、沥青的熬炒等)。
第三条 待运的沥青应由生产单位根据具体情况,分别采用铁桶、条筐或竹筐内衬纸、双层草袋包装,或采用其他经试验有效由当地劳动行政部门报请中华人民共和国劳动部批准的包装。
第四条 凡用机械装卸、搬运并能保证工人不与沥青直接接触时,可采用散装。
第五条 沥青的各种包装必须完整牢固,不使粉末散漏。包装外面应标明“煤焦沥青”或“石油沥青”。
第六条 托运沥青部门在托运前,承运部门在承运时,均应检查沥青的包装,如有不合上述规定者,应由托运部门设法改善后,方可办理托运;如托运部门对改善包装有困难时,承运部门应在可能条件下予以协助,其费用由托运部门负担。
第七条 托运部门应于托运前,将沥青或含有沥青的制品的名称、数量、性质、包装方法及应注意的防护事项用书面通知承运部门。
第八条 装卸、搬运及使用沥青的单位应于每次工作开始前,将沥青工作的注意事项向工人说明并随时检查防护用品佩戴情况。在工作现场应有专人负责指导工作的进行。
第九条 装卸、搬运沥青或含有沥青的制品应尽量使用工具(如货车、手推车等)或机械。装卸、搬运的全部过程中,如有散漏粉末的情况,必须洒水湿润。
第十条 船舱、仓库及其他通风不良的操作场所,须在排除沥青的粉尘、蒸汽并保持经常通风的情况下,始得进行沥青工作。
第十一条 煤焦沥青的装卸、搬运应在夜间或无阳光照射下进行。石油沥青及铁桶装的煤焦沥青的装卸、搬运一般可在白天进行,但在炎热的中午时间内应停止工作。
第十二条 火车、轮船的装卸、用机械的装卸、搬运以及基本建设中使用沥青的时间,在加强防护措施并确有保证的情况下,可不受第十一条规定的限制。
第十三条 对从事装卸、搬运和使用沥青及含有沥青制品工作的工人,应根据季节、气候与作业条件给予适当的间歇时间;间歇时间应按工作时间计算。
第十四条 对从事装卸、搬运、使用沥青及含有沥青制品工作的工人,应由其隶属的行政方面供给下列防护用品:
(一)坚实的棉布或麻布的工作服,其式样应适合于防止沥青粉尘的浸入;
(二)带有披肩的头盔(供装卸工人使用);
(三)防护眼镜;
(四)帆布手套及帆布鞋盖(常穿草鞋的地区应加发布鞋);
(五)防护口罩(沥青熬炒工人应有过滤式呼吸器)。
上述防护用品,应由行政方面经常洗涤检查,保持洁净完整。
第十五条 工人从事沥青工作时,应着用全付防护用品;对外露皮肤和脸部、颈部,应遍涂防护药膏;工作完毕,必须洗澡。
第十六条 凡经常进行沥青工作的现场,必须设置足够的温水淋浴;对于偶尔进行沥青工作的现场,可准备简单的洗澡用具,并均须备有洗脸肥皂与毛巾。
第十七条 工人的便服和防护用品,应分别存放。
第十八条 经常装卸沥青和含有沥青制品的城市,可成立专门装卸沥青队或小组,并指定装卸沥青的专用地点(如月台、趸船等)。
第十九条 凡皮肤病患者或结膜疾患者,以及对沥青过分敏感的工人,不得从事沥青工作。
第二十条 凡装卸过沥青及含有沥青制品的车辆(专用车辆除外)、船舱,均应施以彻底的清扫与刷洗。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。解释权属于中华人民共和国劳动部。自施行之日起,中央人民政府劳动部一九五二年十二月十七日发布的《关于防止沥青中毒办法》即行废止。