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法官在调解中的自我保护/杨春雷

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:55:31  浏览:8634   来源:法律资料网
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法官在调解中的自我保护

  杨春雷


调解作为我国民事诉讼中的一项重要制度,在化解民事纠纷方面发挥着越来越重要的作用。通过调解,能够更好地解决当事人之间的矛盾纠葛,降低诉讼成本,对于促进司法公正,维护社会稳定具有重要意义,因此调解工作日益得到法官的重视。但在审判实践中,也存在着当事人恶意串通,通过调解规避法律、损害公共利益或他人利益的情况。如果不界定案件性质或对调解合法性审查不够,而盲目地进行调解,则必然会损害他人或社会公共利益,从而对法官产生不利影响。因此法官不但要做好调解工作,而且还要学会自我保护,避免因调解不当而陷入被动。依据民事诉讼法及相关司法解释,结合审判实践,笔者认为,法官要在调解中学会自我保护,应当熟练掌握并遵循以下法律原则和方法:
 一、调解自愿原则
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定,调解是审判程序中必不可少的一个环节,无论当事人是否同意调解,法官征求当事人意见,询问当事人是否接受调解或愿意进行和解已经成为必经的法律程序。结合审判实践,笔者认为,调解自愿原则有两个问题需要强调:一是调解程序的启动上必须是当事人自愿。法官不得强迫当事人启动调解,任何一方当事人不同意,法官都不得进行调解。实践中,有的法官为了迫使当事人调解,将案件长期搁置不审,甚至超越审限,这种以牺牲效率为代价的调解,违背了调解自愿原则,是非常不可取的;二是调解的内容必须自愿。双方当事人协商一致确定的调解内容,法官不得再对其进行干涉或改变。严格遵守调解自愿原则,在某种意义上更能体现司法的公正性和法官的中立地位。法官在调解过程中应当充分尊重当事人的意思自治,从而避免因过分强调调解而导致当事人对法官的合理怀疑。
二、调解合法性原则
如前所述,法官在调解过程当中应当处于中立地位,但法律还要求法官在调解过程中有一个重要的职能,就是必须对调解合法性进行审查。归纳起来,调解合法性原则包括程序合法与实体合法两个方面。
在调解程序合法中,法官负有依职权主持调解,保证调解程序合法的责任。其主要职能就是为当事人提供进行自由协商的机会,并保障这种自由的实现。如果调解过程中,一方当事人利用自身强势,胁迫对方当事人或诉讼代理人进行调解,法官就要主动干预,中断不正常的调解,以实现保障诉讼公正的职能。法官在保障程序合法中,应当严格遵守法律、司法解释所规定的调解程序启动、调解方式、调解组织、调解达成的表现形式、调解文书效力、调解内容执行等诸多规定进行。
在调解实体合法中,法官需依职权审查双方达成调解的内容,一方面审查调解协议的内容是否公平自愿;另一方面审查调解协议内容是否违反法律、法规的禁止性规定,是否损害国家、集体或社会公共利益,是否违反公序良俗或损害第三人的合法权益等。法官在双方当事人达成调解后出具的调解书,不仅仅是对双方当事人协商一致意见的确认,还代表了法院对调解内容合法性的确认。审判实践中,有一些案件当事人利用诉讼,通过调解损害他人利益的现象时有发生。如某继承案件中原、被告串通,向法院提供虚假证据,通过调解达到排除他人合法继承权;又如某借款合同纠纷中,借款人通过调解拖延还款时间,转移财产而损害贷款人的合法权益。在此情况下法官对调解合法性的审查就显得尤为重要。
三、案件能否调解的界定
对案件能否调解进行界定,是做好调解工作的前提和基础。审判实践中,并不是所有的案件都可以适用调解这一程序。如一起案件中,甲公司因开发房产缺少资金就向乙公司违规贷款,为规避公司之间不得拆借资金扰乱金融秩序的规定,就签订房屋回购合同,约定房屋买卖的同时,又约定一定时间内高额回购,高出的这一部分款项就是借款利息,这就属于利用合法形式达到非法目的的无效合同,法官如果仅审查合同的表面文字,就不能判断出合同的无效,依此调解,则使非法拆借资金的行为合法化;又如某土地承包纠纷中,原告请求解除合同,被告要求继续履行合同,后双方在变更承包费的前提下同意进行调解。法官在对合同审查时,发现原告根本没有发包权,合同应当为无效合同,如果调解,则必然损害集体或公共利益。结合以上两个案例,笔者认为,法官在调解中首先要界定哪些案件可以调解,哪些不能调解。根据民事诉讼法和审判实践,不能适用调解程序的案件类型主要有以下几种:一是适用特别程序审理5种案件;二是适用公示催告程序案件、督促程序的案件;三是确认之诉的案件,如确认合同效力、确认婚姻或身份关系案件;四是其他依案件性质不能进行调解的民事案件。前几类都较好理解,其中其他依案件性质不能进行调解的民事案件则主要是指超出当事人意思自治的范围,无效民事行为中违反法律禁止性规定以及损害公序良俗的案件,这类案件一旦调解,会使不法当事人利用法院的合法调解形式掩盖其非法目的,最终损害公平正义的法律秩序,从而影响了法官或法院的社会形象。因此法官应当严格界定不可调解案件的范围,尤其对于那些依案件性质不能进行调解的民事案件,不得随意进行调解。法官在调解时一定要注意了解案件的背景和调解内容可能涉及的相关利益,注意在保护案件当事人合法权益的现时,又不损害他人或社会公共利益,最终达到既化解矛盾、又维护法律秩序的良好社会效果。
四、避免因陈述观点引发投诉的方法
由于法官具有裁判权,处于中立的地位,所以在调解过程中,法官有倾向性的调解意见或对案件胜败的分析,会使当事人对其产生未判先定、站在对方的立场上说话的错觉或合理怀疑,从而导致当事人对法官提出回避、投诉等现象的发生。这对法官继续主持调解工作,甚至继续审理案件带来了极大的负面影响。
因此笔者建议:首先,法官应当先履行开庭或调查程序,按照正常的步骤来走,进行法庭调查和法庭辩论,待庭审之后,再询问当事人是否同意调解。如果同意,再履行调解程序。这样做,会加深当事人对法官中立、公正的印象,后续的调解工作也就顺其自然的展开。如果未开庭法官就动员调解,这种急于求成的做法必然会使当事人觉得很不舒服,会产生前文所述的合理怀疑,不便于调解工作的进一步开展;其次,在调解之前,法官应当先对当事人予以释明,表明自己在调解中的观点都是建议性的,不影响裁判,调解的目的仅是为了更好地化解双方的矛盾,节约双方诉讼成本。法官在调解前应当向当事人声明“这一程序不同于审判,你们将依自己的意思行使处分权,我在此程序中不会作出对你们有拘束力的决定,陈述观点不影响判决的结果,我只作为中立的第三方,在此强调我的发言不表明判决的观点,只是与你们共同分析,找出争议焦点、诉讼可能出现风险和解决问题的方案,帮助你们有效地协商并希望能够最终达成调解”;最后,在调解过程中,法官可以分析争议焦点、继续诉讼可能面临的风险,在涉及判决结果时应当尽量避免解答。另外,法官应当确保其调解中的言行不影响判决,并且在调解过程中也不凭借拥有的裁判权对调解施加影响。

(齐齐哈尔市中级人民法院)

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鄂州市政府关于发布《鄂州市户外广告设置管理办法》的通知

湖北省鄂州市人民政府


市政府关于发布《鄂州市户外广告设置管理办法》的通知

鄂州政发〔2009〕3号


各区、乡、镇人民政府,各开发区管委会,各街道办事处,市政府各部门:
《鄂州市户外广告设置管理办法》经2009年2月10日(2009年第3次)市人民政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。

二〇〇九年二月十四日

鄂州市户外广告设置管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强本市户外广告设置管理,提高城市管理水平,根据《中华人民共和国广告法》、《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市城市规划区内户外广告设置及监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称户外广告是指利用户外媒介直接或间接介绍商品或服务的下列广告:

(一)利用公共、自有或者他人所有的建(构)筑物、场地、空间等设置的路牌、灯箱、霓虹灯、电子显示屏(牌)、招牌、布幅、标牌、实物模型等广告;

(二)利用交通工具、飞行器、特殊类载体等设置、绘制、张贴的广告;

(三)以其他形式在户外设置、悬挂、张贴、散发的广告。

第四条 市城市管理部门是户外广告设置的主管部门,负责户外广告设置的日常监管和户外广告设置申请的统一受理,负责向市规划管理部门提供编制户外广告设置专项规划的专门意见,负责编制本市户外广告设置技术规范并予以公布实施。

市规划管理部门负责组织编制户外广告设置的专项规划,并对户外广告的布点实施审批。户外广告设置专项规划应符合城市总体规划,并报经市人民政府批准后实施。

市工商行政管理部门是户外广告登记管理部门,负责户外广告经营主体资格登记和监管及户外商业广告内容的审查工作。

各区、街道办事处依照本办法,协助市城市管理部门做好管理区域内户外广告设置的管理工作。

公安交警、交通、电力等单位根据各自职责,做好户外广告设置管理的相关工作。

第二章 户外广告设置审批

第五条 户外广告设施占用城市规划区内的道路、桥梁和行政机关、全额拨款事业单位所有的建(构)筑物面等公共场地的,应当通过公开竞标、竞拍等市场化运作方式获取户外广告设置权。

户外广告设置权的招标、拍卖工作由市城市管理部门负责组织。招标、拍卖工作的程序规定由市城市管理部门另行制定。招标、拍卖工作方案由市城市管理部门会同规划、工商、物价、招投标管理办公室等部门制定,报市政府批准后实施。

招标、拍卖收入纳入政府非税收入管理,主要用于城市管理工作。

第六条户外广告设置应当符合户外广告设置专项规划和技术规范要求,并依法办理户外广告审批手续。

第七条 办理户外广告设置审批手续应当提交下列材料:

(一)按要求填写的户外广告设置申请表;

(二)营业执照或者其他主体资格合法有效证明文件;

(三)广告设计、制作、编审人员的技术职称证书或聘书;

(四)符合法定条件的广告设计、制作方案;

(五)户外广告场地的所有权、使用权证明文件或者与所有权人、使用权人签订的使用协议书、合同等;

(六)利用公共场地设置户外广告的,应当提交经公开招标拍卖取得的户外广告设置权中标通知书;

(七)利用建(构)筑物设置大型户外广告设施的,应当提供由原设计单位或具有相应资质的设计单位出具的建(构)筑物承载安全证明资料;

(八)法律、法规规定的其他材料。

第八条 户外广告的设置审批按下列程序进行:

(一)市城市管理部门统一受理户外广告申请;

(二)经审查,依法需经其他有关部门核准的,市城市管理部门应当于受理之日起2个工作日内将申请材料转送有关部门审核;有关部门应当自收到转送材料之日起5个工作日内向市城市管理部门反馈是否核准的书面意见;

(三)市城市管理部门根据本市户外广告设置专项规划、技术规范以及其他有关部门的核准文件或者书面意见,认为申请人的设置申请符合设置条件的,应在7个工作日内核发《户外广告设置许可证》;不符合条件的,应在5个工作日内给予书面答复并说明理由。

重要景观地段的户外广告设置应报市规划委员会审批,所用时间不计入前款第二项规定的期限。

户外广告设置审批不得收取任何费用。

第九条 户外广告必须按照批准的时间、地点、使用性质、载体形式、规格、内容等进行设置,不得擅自变更;确需变更的,应当按照规定的审批程序办理变更手续。

第十条户外广告设施的设置期限一般不超过三年,电子显示屏(牌)一般不超过六年。期满需延长设置时间的,应于期满前三十日内向原批准机关办理延期手续;属于占用公共场地的,应当按照本办法第五条规定取得户外广告设置权。

第三章 户外广告设置管理

第十一条 取得《户外广告设置许可证》的广告业主或经营者,可发布户外广告。

第十二条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:

(一)利用交通安全设施、交通标志,妨碍道路交通安全的;

(二)影响市政公用设施和其他公共设施安全使用的;

(三)妨碍生产或者人民群众生活,损害市容市貌的;

(四)妨碍道路防护绿地、公共绿化的;

(五)国家机关、文物保护单位和名胜景点的建筑控制地带;

(六)利用违法建筑、危险房屋及其他可能危及安全的建筑物和设施的;

(七)法律、法规和市人民政府规定禁止设置、张贴广告的设施或区域。

鼓励设置电子显示屏(牌)、霓虹灯、景观灯等高科技景观广告组群,限制设置张贴式广告,严禁设置立柱式广告。

第十三条设置户外广告应当符合下列要求:

(一)内容真实、健康、合法,书写规范;

(二)设计艺术美观,制作精美牢固,外形整洁统一,并与周边环境相协调;

(三)设计、制作和安装符合户外广告设置技术规范和有关质量、安全标准;

(四)经批准设置的户外广告,必须在其右下角标明《户外广告设置许可证》编号、广告业主或经营者名称、使用期限。

第十四条 户外广告业主和经营者应当按照规定,在商业广告中以所占面积或时间不低于10%的比例统筹安排户外公益广告。

户外广告设置牌面空置时间超过15日的,应当以公益广告补充;对技术上确实存在操作困难无法按规定安排公益广告的,由广告业主和经营者报经市城市管理部门同意,可以选择适当时间和方式进行统筹安排。

公益广告内容的审核,由市城市管理部门商相关职能部门实行。公益广告发布后,由市城市管理部门负责日常监管。

第十五条 张贴式户外广告,应当张贴于指定的公共信息栏内。禁止在指定公共信息栏以外的建(构)筑物、树木、电力、通讯等设施以及其他公共场所张贴广告。

公共信息栏由市城市管理部门根据户外广告设置的专项规划定点设置。

第十六条 经批准设置的户外广告,广告业主和经营者应当履行下列维护责任:

(一)保持户外广告的整洁、完好,并及时进行维护;

(二)保证照明设施的正常运行;

(三)定期对户外广告进行安全检查,及时排除安全隐患,隐患排除期间设置警示标志,防止事故发生;遇恶劣气候采取相应的安全防范措施;

(四)以金属结构为主体的户外广告,每2年委托具有法定资质的质量检测机构进行安全检测,并向市城市管理部门提交检测报告;安全检测不合格的,广告业主和经营者应按规定及时整改;

(五)法律、法规、规章规定的其他责任。

第十七条 市城市管理部门应当加强对户外广告的监管。对经审批的户外广告,对其是否按许可的时间、地点、使用性质、载体形式、规格及是否按规定进行日常维护等跟踪检查;对已经到期的户外广告,应及时告知广告业主和经营者予以自行拆除;对未经许可擅自设置的户外广告,应依法处理。

第十八条 户外广告许可设置期满,广告业主或经营者应在期满前10日内自行拆除。

第十九条 本办法发布实施前已经设置的户外广告,分别按下列方式进行处理:

(一)有许可期限,期限届满的,由市城市管理部门责令广告业主或经营者限期拆除,逾期不拆除的,由市城市管理部门依法强制拆除,强制拆除费用由广告业主或经营者承担。

(二)有许可期限,尚未到期,但其设置符合户外广告专项规划和技术规范要求的,继续保留至期满;不符合户外广告专项规划和技术规范要求或者虽符合户外广告技术规范但不符合户外广告专项规划的,由市城市管理部门与广告业主或经营者协商,对尚未期满的时间,按设置成本相应折算予以经济补偿后由广告业主或经营者自行拆除;协商不成的,可根据城市建设和公共利益的需要,由许可机关撤回许可,由此给相对人造成的直接经济损失,由许可机关给予补偿。

(三)对符合户外广告专项规划但不符合户外广告技术规范的未到期户外广告,由市城市管理部门责令广告业主或经营者按规定整改直至符合技术规范要求。

(四)已批准设置但无期限规定的,应按照《湖北省户外广告管理办法》规定的最高期限比照本条第二项、第三项的规定处理。

(五)未经批准擅自设置的户外广告,由市城市管理部门按本条第一项的规定处理。

第四章 法律责任

第二十条 因户外广告设施倒塌、脱落等造成他人人身伤害或者财产损失的,广告业主和经营者应当依法承担相应的法律责任。

第二十一条 违反本办法规定,未经批准擅自设置户外广告或未按照要求设置户外广告的,由市城市管理部门责令限期改正,并根据情节轻重处以1000元以上20000元以下罚款;逾期未改正的,依法强制拆除。

第二十二条 市城市管理部门定期对户外广告设施进行检查。发现经批准设置的户外广告设施陈旧、变形、损坏、存在安全隐患、影响市容市貌的,书面责令广告业主或经营者限期改正;不按期限整改的,依法强制拆除。
第二十三条 市城市管理部门及其他部门工作人员在户外广告设置管理工作中不履行法定职责、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门、监察部门依照相关规定追究行政责任;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十四条公民、法人或者其他组织对违反本办法规定的行为,有权向市城市管理部门投诉或者举报。市城市管理部门应当向社会公布投诉、举报电话,及时调查处理投诉或者举报事项,并将调查处理结果告知投诉或者举报人;市城市管理部门履行管理职责过程中发现的或投诉、举报人举报的案件,依法属于其他部门查处的,应当及时移送;对情节恶劣或有不良记录的,可向有关部门提出处理建议。

第二十五条 当事人对市城市管理等部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附则

第二十六条本办法自发布之日起施行,有效期5年。




展会知识产权保护演讲稿

目录
第一部分 展会,想说爱你不容易
一、 我爱展会
(一)参展商将和客户进行面对面的交流,而这种交流可以节约30%的经费
(二)加速了整个销售过程,降低回访率40%
(三)是企业进行产品交易重要环节与场所
二、我怕展会
(一)参展方怕展品被仿制
(二)办展方怕展会被克隆
(三)服务方怕展位设计被模仿
三、我更怕国际展会
(一)开展前展品被没收
(二)展会中展台被查封
(三)参展商在法国被抓
(四)我们被国外拒绝
四、展会侵权都是知识产权惹的祸
(一)展会上知识产权为什么容易被侵权
(二)展会上知识产权侵权造成的危害
第二部分 展会有关的知识产权介绍
一、展会中那些知识产权会遭侵权
二、展会中知识产权侵权的类型
(一)商标侵权
(二)专利侵权
(三)著作权侵权
三、商标介绍
(一)什么是商标
(二)商标的功能
(三)商标的主管部门
四、专利介绍
(一)专利有那些
(二)专利具有垄断性
(三)那些专利容易在展会被侵权
五、著作权介绍
(一)著作权包括那些
(二)展会中那些著作权容易被侵犯
(三)著作权主管部门
六、商业秘密介绍
(一)商业秘密包括那些
(二)那些商业秘密容易在展会被侵权
(三)商业秘密主管部门
第三部分 展会知识产权带来的新问题
一、政府对展会知识产权极为重视
(一)政府颁布法律保护展会知识产权
(二)制订保护纲要,打击展会知识产权侵权(蓝天行动)
(三)政府指导企业保护展会知识产权
(四)为会展知识产权保护开通“执法快车道”
二、对参展人提出更高的要求
(一)国内展会对知识产权有严格的要求