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试论律师费用损害赔偿制度/马二斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 05:05:35  浏览:8199   来源:法律资料网
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试论律师费用损害赔偿制度

马二斌


  目前,我国尚未制定律师强制代理的专门法律,司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围,应不应当由败诉方承担认识不一,各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题,而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争,但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例,认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天,尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识,以便抛砖引玉。

一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度,本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国,作为一项法律制度,首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域,可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前,在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国,多以法律形式对此作出明确规定:在普通民事诉讼中,律师费用包含在诉讼费用中,由败诉方承担,在日本,律师费用不包括在诉讼费用中,而在实体法上对此加以规定,即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国,法官根据当事人约定或制定法,判断律师费用由败诉方承担,另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时,首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一,主要有两中观点:诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为,律师费用是发生在诉讼过程中,当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的,属于诉讼费用性质,应包含在诉讼费用中,由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国(普通民事诉讼)等国以及我国台湾地区。损害说认为,律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害,因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分,由败诉方承担。在我国,近年的司法解释和司法实践中,对律师费用的性质多持损害说(详见后文)。笔者也赞同损害说,认为损害说符合我国民法理论与实际,便于操作。在我国当前的司法实务中,聘请律师介入非诉案件日益增多,呈快速上升趋势,诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题,这是其一:其二,我国各地经济发展差距较大,律师费用标准不统一,也不应统一,搞一刀切:其三,持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系,有的将律师规定为司法人员,而我国律师制度还不完善,还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。

二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费(诉讼代理费、非诉代理费)、异地办案差旅费,通讯费等项费用,是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分:一是律师代理费;二是律师办案费用:包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担,各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定,如德国;有的由委托人和律师协商或按习惯确定,如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家,律师费用有的原则上包含在诉讼费用中,由败诉方承担,如英国;有的以各自当事人负担为原则,在有约定的场合和制定法规定时,由败诉方承担,如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种,由败诉方当事人承担②。

三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中,都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看,我国是非律师诉讼主义国家,对当事人是否聘请律师,法律一般不作强制性规定,是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外,如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件,这两类情况,法律法规采用律师诉讼主义,对律师费用(实际为办案费用)也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度(姑且这么表述),要说已确立了该项制度还为时尚早。
(一)司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定,一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定,但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中,由债权人行使撤销权、代位权时,其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条,最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(下称解释一)中第26条明确规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。即撤销权之诉中债权人的“必要费用”包括支付律师代理费、差旅费等律师费用。这是我国司法解释第一次明确肯定律师费用赔偿问题。这标志着我国律师费用赔偿制度的重大变化。这条解释不仅明确肯定了律师费用的赔偿原则,而且明确了律师费用的范围包括律师代理费、差旅费等必要费用。该条规定对建立我国律师费用赔偿制度将起到推动作用。当然,《解释一》并未将此制度广泛适用于代位权之诉及其他违约或侵权之诉中,适用范围有限。不过,比以前没有规定来说是一个突破。
(二)我国司法实践中出现了将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1:王某某(女,6岁)诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案③,原告的诉讼请求中包括律师代理费3万元,一审法院北京市石景山区人民法院经审理,认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的,该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定,判决被告赔偿原告律师代理费23192元。被告不服,上诉到北京市第一中级人民法院,被依法驳回上诉,维持原判。实例2:王某诉河南省内乡县夏馆卫生院骨折内固定术伤口遗留纱布垫医疗损害赔偿案④,内乡县人民法院审理后认为,被告对原告的损失应负全部责任。经该院主持调解,由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失。实例3:齐玉苓诉陈小琪、山东省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案⑤,原告齐玉苓在诉讼请求中要求各被告赔偿原告支出的律师代理费5000元,调查费1000元。一审法院枣庄市中院认为“原告齐玉苓支出的律师代理费,因系被告陈晓琪实施侵权行为而导致发生的实际费用,应由陈晓琪承担赔偿责任,其他被告负连带责任。但律师代理费数额。。。。。。应按《枣庄市律师业务收费标准》确定收费具体数额”。实际判令被告赔偿原告律师费825元。原告不服,上诉于山东省高级人民法院,经山东省高院终审判决,维持一审判决第一、二、三项(包括律师费负担),认为“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的。。。权利,才使得齐玉苓。。。为诉讼支出律师费用。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失,应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿。。。。。。”。实例4(引自《最高人民法院公报》2003年第二期):陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案,原告陈兴良主张支付了律师费8000元是为了“制止侵权行为支出的合理费用”,为此,北京市海淀区人民法院审理认为,原告“没有举证证明支出8000元律师费的合理性”,一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的合理费用4800元”。此案双方均未上诉。实例5(引自最高人民法院公报2003年第三期):天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案,经天津市海事法院于2001年11月30日判决:被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。被告上诉后,被天津市高级人民法院驳回上诉维持原判。
类似的案例还有不少,笔者摘此几个典型的案例,从中可以看出:1、这些案例均发生在20世纪末期以后,尤其是《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家,但公报上公布的判例具有实践指导意义,况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”(见1998年公报各期扉页)。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失,应由侵权人(败诉方)承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。
以上五个实例尽管列举的都是侵权诉讼案件,对违约之诉中律师费用负担问题尚未涉及,我国《合同法》《民法通则》对律师费用承担问题未作规定,但是这两部法律也未禁止当事人对此进行约定,因此当事人完全可以在合同中约定律师费用由败诉方承担,这样在一方违约通过诉讼解决纠纷时,就有了依据,可以得到法院支持。这种方法可以解决我国法律无此规定时带来的实际问题。

四、建立我国律师费用赔偿制度的必要性。我国已进入全面建设小康社会,依法治国建设社会主义法治国家,已写进宪法,立党为公司法为民已深入人心。人们日益追求法律的公平与公正,如果在法律制度设计上存在漏洞,就很难在司法实践中保障当事人权利的公平与公正。纵观世界各国的律师费用赔偿制度可以看出,律师费用由败诉方承担已成为历史潮流,我国应顺应这种潮流,建立该项制度以有利于从制度上防止“赢了官司输了钱”情况的发生,降低当事人的诉讼成本,以有利于有效减少当事人滥诉、缠诉、违约、赖账等问题发生。
首先,建立我国律师费用赔偿制度是顺应历史潮流的需要。如前所述,在西方法制比较完善的国家中,均已建立该项制度,在这些国家中,聘请律师参与诉讼或非诉讼事务是比较普遍的,在我国,随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善,随着人们法律意识的普遍提高,聘请律师参与诉讼与非诉讼事务已将成为历史潮流,我国应顺应这种潮流。
其次,建立我国律师费用赔偿制度是建立我国法制的需要。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法中均未规定律师费用承担问题。在《民法通则》、《合同法》中,虽然有违约或侵权应承担赔偿责任的规定,但因没有明确律师费用作为损害赔偿范围,司法实践中出现认识不统一造成执法不一致,有的法院在判决中将律师费用作为损害的一部分由败诉方赔偿,有的却没有支持当事人的这项请求的现象。在行政诉讼及刑事诉讼中,国家行政机关及公诉机关败诉的也应列入国家赔偿范围。因此,在现有法律规定的基础上,由国家立法机关作出立法解释,在今后的立法中如在即将制定的民法典和正在修改的《国家赔偿法》中明确规定该项制度,以完善我国法律制度。
第三,建立我国律师费用赔偿制度是维护当事人合法权益,体现法律的公平与公正的需要。律师费用纳入损害方应予赔偿范围,有利于全面保护受害人的合法权益,最大限度地维护受害人的权益,体现法律的公平与公正。司法实践中,受害方的律师费用赔偿问题大多数得不到法院的支持,损害的不仅仅是个案受害人一方的利益。据《2002年全国法院司法统计公报》(见公报2003年第二期)显示,2002年全国法院受理各类案件566.6万件,其中民事一审案件442万余件,假设有三分之一的当事人(即147万件)聘请律师代理诉讼,每件律师代理费为500元人民币(当年的标准),如果该项律师费用赔偿法院均未支持,那么受害人支付的律师代理费这一项,全国来看受害人仅一年的损失达7.35亿元,也就是侵权人少赔了7.35亿元,何况这是2003年的标准,另外还有百分之一被宣告无罪的刑诉案件和被判决撤销、履行法定职责及单独提起行政赔偿之诉的14600余件行诉案件。
第四,建立律师费用赔偿制度,有利于防止当事人缠诉、滥诉、违约、赖账等问题的发生。有些案件的侵权人(违约方)利用自己经济上的优势,跟对方打持久战,一审败诉我就打二审,二审结束了再申诉或来个再审,想在经济上拖垮对方。如果受害人的律师费用得不到对方赔偿,经过几个程序下来,受害人实际得到的赔偿比应得的少得多,就会出现赢了官司输了钱的不合理现象。这种情况不仅影响法院判决的社会效应,而且造成当事人对法律失去信心,不利于及时解决、化解各种矛盾,建设和谐社会。
因此,笔者认为建立我国律师费用赔偿制度确有必要。
(作者所在单位:安徽皖岳律师事务所)
参考书目:
① 参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,梁慧星主编,中国民商法专题研究丛书,法律出版社2001年9月版,第363—366页;
② 刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年2月版,第183页;
③ 引自高绍安主编《中国最新医疗纠纷典型判例评析》,中国法制出版社2001年3月版;
④ 同③;
⑤ 引自《最高人民法院公报》,2001年第五期

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贵阳市建设工程质量管理规定

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市建设工程质量管理规定

 (1996年2月2日 贵阳市人民政府令第13号)


第一章 总则

  第一条 为加强建设工程质量的监督管理,提高建设工程质量,明确建设工程质量责任,根据国家有关法律、法规、结合本市实际,制定本规定。


  第二条 凡在本市行政区域内进行建设工程的建设、监理、勘查、设计、施工,建设工程设备供应,以及建筑材料、构配件生产,均应遵守本规定。


  第三条 实行建设工程质量监督制度。建设、勘查、设计、施工、混凝土预制件和商品混凝土生产及建设工程设备供应等单位,依照本规定承担建设工程质量责任。


  第四条 市建设行政主管部门是本市建设工程质量监督管理的主管部门。
  县级人民政府建设行政管理部门,按其管理权限,负责本行政区域内的建设工程质量监督管理工作。
  工业、交通行政主管部门,负责所属的专业技术性强的大中型建设项目的质量监督管理工作。


  第五条 建设工程质量监督机构(以下简称质监机构),是实施建设工程质量监督管理的机构,依据有关法律、法规和技术标准、规范、规程,对建设工程的勘察、设计、施工质量和工程所用的建筑材料、构配件、设备进行质量监督检查,业务上受同级技术监督行政管理部门指导。


  第六条 在建设工程中,鼓励采用科学管理方法和先进技术提高工程质量,质量达到优良等级的工程,对有贡献的单位和人员给予奖励。

第二章 建设工程质量的监督管理





  第七条 质监机构的主要职责是:
  (一)核查受监工程的勘察、设计、施工单位和建筑构件厂、商品混凝土生产厂的资质等级和营业范围;
  (二)监督勘察、设计、施工单位和建筑构件厂、商品混凝土生产厂严格执行技术标准,检验其工程(产品)质量;
  (三)核验工程的质量等级和建筑构件、商品混凝土质量,参与评定本地区、本部门的优质工程;
  (四)参与重大工程质量事故的处理;
  (五)督促、检查建筑企事业单位建立健全工程质量检验制度,审查建设质量监理单位监理人员的资格;
  (六)掌握工程质量状况,定期向主管部门报告。


  第八条 建设单位在建设工程开工前,混凝土预制件和商品混凝土生产企业在投产前,须到质监机构申办质量监督手续,按规定缴纳质量监督费。质监机构在收到申报后五日内,对手续齐备、符合规定要求的,办理建设工程质量监督注册手续。


  第九条 申办工程质量监督手续须持下列文件和资料:
  (一)中标通知书;
  (二)建设单位与勘察、设计、施工单位签订的合同;
  (三)勘察、设计、施工单位的资质等级和经营范围的有关证件、资料;
  (四)有关工程质量保证条件及概预算资料;
  (五)与建设工程质量监督核验有关的其它资料。


  第十条 质量监督机构对其监督的工程项目,应按规定进行监督核验和抽查。


  第十一条 质量监督员、检测员、必须持省建设行政主管部门颁发的上岗证进行监督、检测工作。


  第十二条 建设工程竣工后,建设单位应会同施工单位向质监机构申请建设工程质量竣工核验,并提交下列有关资料:
  (一)勘察、设计文件和建设工程竣工图;
  (二)建设工程所用建筑材料、构配件和设备的出厂合格证及进场试验合格的检验报告;
  (三)隐蔽工程验收合格的证明;
  (四)施工作业中间质量核验合格的证明;
  (五)与建设工程质量状况有关的其它技术资料。


  第十三条 质监机构在收到建设工程质量竣工核验申请后十五日内,在建设(建设监理)、设计、施工等单位共同验评的基础上,对有关建设工程质量状况的资料进行全面核查,并核定建设工程的质量等级,建设工程质量合格的,发给《建设工程质量合格证书》。
  未经质监机构核验或核验不合格的建设工程,不得交付使用。


  第十四条 混凝土预制件和商品混凝土生产企业,应按营业执照核定的经营范围进行生产,并根据质监机构的要求,如实报送产品质量检验报告。


  第十五条 工程质量事故的质量检测,由具有相应资质等级的检测单位负责,检测单位应出具由其负责人签名并加盖公章的鉴定书。鉴定书可以作为事故处理的依据。
  检测单位对其出具的鉴定书负法律责任。


  第十六条 保护用户权益的社会组织,可以就用户反映的建设工程质量问题,建议有关单位或部门负责处理,支持用户对因建设工程质量造成的损害向人民法院起诉。

第三章 建设监理单位的质量责任和义务





  第十七条 建设监理是指监理单位受建设单位委托,对建设工程项目实施监督管理和技术服务。
  监理单位的资质分为甲级、乙级和丙级。凡在本市行政区域内从事建设监理的监理单位,须持有关证照到市质量监督管理机构登记注册,方可从事建设监理活动。
  监理单位必须按受资质年检,未经年检的不得再从事监理业务。


  第十八条 建设监理单位必须按资质等级及业务范围承接业务,并与建设单位签订合同,明确双方的责任、权利和义务。
  建设工程监理合同应包括下列内容:
  (一)词语定义、适用语言、法律、规范和标准;
  (二)双方的权利、义务和责任;
  (三)合同的开始、完成、变更与终止;
  (四)建设监理费支付;
  (五)监理争议的解决;
  (六)其它规定。


  第十九条 建设监理单位不得监理本单位设计的建设工程,不得监理与承包方、材料、设备供应方有隶属关系或者发生经营性业务关系的工程。
  已签订工程监理合同的监理业务不得转让。


  第二十条 建设监理单位应根据现行有关法律、法规和技术标准、规范、规程、勘察设计文件及合同,对工程进行监理,并接受质监机构的监督。


  第二十一条 监理单位应根据监理工程的性质、规模、复杂程度等情况,选派相应素质和数量的监理人员,组成由总监理工程师领导的项目监理工作小组进场监理。


  第二十二条 监理单位应根据勘察设计文件和合同,制定监理程序和监理实施方案,通报建设、施工单位。监理中,总监理工程师应定期向建设单位报告工程建设情况。


  第二十三条 监理单位承接业务,应根据国家规定标准收取监理费,并按规定向质监机构缴纳质量监督费,建设单位则不再向质量监督机构缴纳质量监督费。

第四章 建设单位的质量责任、权利和义务





  第二十四条 对下列建设工程项目必须按规定实行建设监理:
  (一)国家和省、市的重点项目;
  (二)大中型公共建筑及市政公用基础设施;
  (三)成片开发的居民住宅小区;
  (四)外资、中外合资、合作和利用国外贷款的项目;
  (五)高层、超高层建筑、大型建筑和使用玻璃幕墙作围护结构的项目;
  (六)商品房和拆迁安置房。


  第二十五条 建设单位应按下列规定配备与建设工程相应的质量管理人员:
  (一)跨度在25米以上(含25米)的工业建筑,应有5名以上的工程技术人员,其中必须有高级工程师、结构工程师;
  (二)跨度在15米以上24米以下(含24米)的工业建筑或二级、三级民用工程,应有3名以上的工程技术人员,其中必须有1人为从事三年以上设计或施工的工程师;
  (三)跨度在15米以下的工业建筑或四级、五级民用工程,应有3名以上的工程技术人员,其中必须有1人为从事三年以上设计或施工的助理工程师。
  建设单位不具备上述能力的,应委托具有相应资质的建设监理单位对建设工程进行监理。


  第二十六条 建设单位应根据工程特点和技术要求,选择相应资质等级的勘察、设计、施工单位、并签订工程承包合同,合同中必须有质量条款,明确质量责任。禁止将具有单独设计资料,可以独立组织施工的单位工程肢解发包。


  第二十七条 建设单位必须组织勘察、设计、监理及施工单位在开工前进行设计交底和图纸会审,施工中对工程质量进行检查,工程竣工后组织竣工验收,并向质监机构申报核验。未取得《建设工程质量合格证书》的工程,建设单位不得进行工程结算和投入使用。


  第二十八条 建设单位按照工程承包合同提供给施工单位的建筑材料、设备等产品的质量,必须符合国家现行的规范和技术标准。


  第二十九条 房屋建设开发公司开发经营的工程,必须符合以下要求:
  (一)符合国家现行有关法律、法规、技术标准和设计文件的规定;
  (二)工程竣工和房屋出售、出租前,应负责房屋的维护和管理,保证使用功能符合要求,并向用户提供使用、保养和维护说明;
  (三)出售的房屋因其本身的质量缺陷,在规定的保修期限内负责组织保修。


  第三十条 建设单位有权就工程质量问题向勘察设计、施工、监理单位查询,有权向建设行政主管部门及其质监机构检举、投诉。

第五章 勘察、设计单位的质量责任和义务





  第三十一条 勘察、设计单位必须按资质等级、业务范围承接业务,应对本单位编制的勘察、设计文件的质量负责,接受质监机构对其资格的监督检查。


  第三十二条 勘察、设计图纸必须按规定经有关人员签字,加盖出图章,才能对外提交。禁止出借、转让图章、图签和挂户设计。


  第三十三条 勘察、设计文件必须符合下列要求:
  (一)设计文件应符合国家现行有关法律、法规、规章、工程技术标准、规范、规程和合同的规定;
  (二)工程勘察文件应如实反映工程地质、地形、地貌、水文地质状况,评价准确,数据可靠;
  (三)设计文件的深度应满足相应设计阶段的技术要求,施工图应配套,细部节点交待清楚,尺寸标注清晰、准确、完整;
  (四)设计中选用的材料、设备等,应注明其规格、型号、性能、色泽等,并提出质量要求,但不得指定生产厂家。


  第三十四条 勘察、设计单位须参与图纸会审,做好技术交底,并参加地基基础、主体结构和工程竣工验收。


  第三十五条 对大中型建设工程,超高层建筑,以及采用新技术、新材料、新工艺的工程,应在合同中规定设计单位向施工现场派驻设计代表。

第六章 施工单位的质量责任和义务





  第三十六条 施工单位必须按照资质等级和业务范围承接工程业务,并对所承接工程的施工质量负责。禁止无证施工或越级承包工程。


  第三十七条 实行总承包的工程,总承包单位应对该工程全部施工质量以及工程竣工交付使用后的保修工作向建设单位负责;分包单位根据分包合同对分包工程的质量和竣工交付使用后的保修工作向总承包单位负责。
  建设单位经县级以上建设行政主管部门批准直接发包的分部工程,其分部工程质量由承包单位向建设单位负责,并服从该工程总包单位的总体施工组织设计。


  第三十八条 施工单位应建立健全企业内部质量保证体系,落实质量责任制,加强施工质量管理,加强计量、检测等基础工作,严格按标准、规范、规程和设计要求施工。


  第三十九条 施工单位应加强职工的岗位培训。现场施工员、质量检查员和技术工人必须经过培训,考核合格,取得岗位证书后方可上岗。


  第四十条 施工单位应设立专职质量检查员,四级以上(含四级)施工企业应设立必要的测试机构和测试员,任何人不得干预质量检查员和检测人员依法行使职权。


  第四十一条 建设工程中使用的建筑材料、构配件及设备,必须具有产品质量出厂检验合格证明和具有相应资格试验室出具的检验报告,并经测试合格后方可使用。进口的建筑材料、构配件、设备,必须符合国家有关标准,并有商检部门签发的商检合格证书。
  对进入施工现场的原材料、构配件和设备应分类妥善保管,过期变质材料不得使用。


  第四十二条 地基基础、主体工程完工后,施工单位应对工程质量进行自检,合格后报请建设单位组织复验,然后向质监机构申报核验。核验合格,方可进入下一道工序。


  第四十三条 工程发生重大质量事故,施工单位必须在事故发生后二十四小时内向负责该工程的质监机构报告,并会同主管部门、勘察、设计、监理和建设单位在七日内提出事故调查报告和处理方案报质监机构。

第七章 建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任和义务





  第四十四条 建筑材料、构配件生产及设备供应单位应对其生产或供应的产品质量负责。


  第四十五条 主要建筑材料、构配件生产及设备的供需双方均应签订合同,并按合同条款进行质量检收。


  第四十六条 建筑材料、构配件及设备质量应符合国家、地方、行业或企业技术标准。


  第四十七条 建筑材料、构配件及设备的包装标识必须符合下列条件:
  (一)有产品质量检验合格证,符合以建筑材料、构配件及设备说明、实物样品等方式表明的质量状况;
  (二)有中文标明的产品名称、生产厂家和地址;
  (三)有详细的产品使用说明书,电气设备应附有线路图;
  (四)实施生产许可证或使用产品质量认证标志的产品,应具有许可证或质量认证的编号及批准日期和有效期限。

第八章 返修和损害赔偿





  第四十八条 建设工程交付使用后,在以下规定的保修期内因勘察、设计、施工、监理或使用的建筑材料、构配件和设备等原因发生工程质量缺陷,由施工单位负责维修(工程保修期从竣工验收合格交付使用之日起计算):
  (一)民用与公共建筑物、一般工业建筑物、构筑物的土建工程为一年,其中屋面防水工程为三年;
  (二)建筑物的电气管线、上下水管线安装工程为六个月;
  (三)建筑物的供热及供冷为一个采暖及供冷期;
  (四)室外上下水和小区道路等市政公用工程为一年。
  其他特殊要求工程建筑的设备、电气、仪表、工艺管线等,保修期限由建设单位和施工单位在合同中规定。


  第四十九条 建设工程因质量缺陷在工程保修期内所发生的维修费用,按下列规定处理:
  (一)因勘察设计造成工程质量缺陷的,由勘察设计单位承担;
  (二)建设单位擅自修改设计图纸造成质量缺陷的,由建设单位承担;
  (三)施工单位未按国家有关规定、标准和设计要求施工造成质量缺陷的,由施工单位承担;
  (四)因建筑材料、构配件、设备质量不合格造成质量缺陷的,属施工单位采购的由施工单位承担,属建设单位采购的由建设单位承担;
  (五)因使用不当造成质量缺陷的,由使用单位承担;
  (六)因监理过失造成质量缺陷的,由监理单位依据监理合同承担;
  (七)因不可抗力造成质量缺陷的,勘察、设计、施工、监理、监督等单位不承担经济责任。


  第五十条 施工单位自接到建设工程质量缺陷保修通知书之日起,应在二十日内到达现场维修。


  第五十一条 因建设工程质量缺陷造成人身和工程本身以外的财产损害的,在工程保修期内发生的,受害人可向施工单位要求赔偿;超过保修期发生的,受害人可向建设单位要求赔偿。施工单位或建设单位接到受害人的赔偿请求后应及时受理、解决,并可向造成质量缺陷的责任单位追偿。


  第五十二条 因工程质量发生争议,当事人可以自行协商解决,也可以申请原质监机构调解。当事人不愿协商调解或协商、调解不成的,可根据双方当事人协议申请仲裁或者直接向人民法院起诉。

第九章 罚则





  第五十三条 建设单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门视情节轻重分别予以警告,责令限期改正,并可处以5000元以上20000元以下罚款。
  (一)未按规定选择相应的勘察、设计、监理、施工单位的;
  (二)违反规定肢解发包建设工程的;
  (三)未按规定办理工程质量监督手续的;
  (四)擅自降低已批准的设计文件对工程质量要求的;
  (五)擅自修改图纸的;
  (六)负责提供的建筑材料、构配件和设备的质量不符合技术标准要求的;
  (七)工程未经质监机构核定质量等级或经核查后不合格,就投入使用的;
  (八)擅自改变工程使用性质的。


  第五十四条 房屋建设开发公司违反本规定第二十九条进行开发经营的,由建设行政主管部门视其情节轻重,予以警告、降低资质等级、吊销资质证书,并处20000元以上50000元以下罚款。


  第五十五条 混凝土预制件、商品混凝土生产未按规定办理质量监督手续或不接受质监机构监督,由建设行政主管部门予以警告,责令限期改正,逾期不改正的可处5000元以上20000元以下罚款。


  第五十六条 勘察、设计、监理单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门视其情节轻重,予以通报批评、停业整顿,没收非法所得,报请降低资质等级、吊销资质证书,并可处20000元以上50000元以下罚款。
  (一)无证或超越资质等级承接建设工程业务的;
  (二)不按规定要求进行勘察、设计、监理的;
  (三)转让承接的工程业务的;
  (四)因勘察、设计、监理过失造成工程质量缺陷或工程质量事故的;
  (五)不按规定接受质监机构工程监督的。


  第五十七条 施工单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门视其情节轻重,予以通报批评,责令停工,限期改正,报请降低资质等级、吊销资质证书,没收非法所得,并处20000元以上50000元以下罚款。
  (一)无证或者超越资质等级承接建设工程业务的;
  (二)不接受质监机构监督,拒绝向质监机构提供资料的;
  (三)采购、使用不合格的建筑材料、构配件和设备,或者未按规定对采购的建筑材料、构配件和设备送检测试的;
  (四)施工负责人、质量检查员、技术工人未经培训考核合格上岗或者施工人员玩忽职守、偷工减料、弄虚作假造成工程质量不合格和质量低劣的;
  (五)未建立质量保证体系或质量保证体系不健全的;
  (六)擅自修改图纸或不按设计文件组织施工的;
  (七)未按规定进行质量保修的;
  (八)因施工造成工程质量缺陷或者工程质量事故的。


  第五十八条 检测单位伪造检测数据或鉴定结论的,由建设行政主管部门责令限期改正,没收非法所得,并处所收检测费用两倍以上五倍以下罚款。


  第五十九条 质监机构只收费不监督或不按规定履行监督职责的,应退还收取的质量监督费,并由其上级主管部门追究责任。
  因质监机构失职造成工程质量责任事故的,依法追究其法律责任。


  第六十条 质量监督管理工作人员,有下列行为之一的,由其所在单位或上级主管部门视其情节轻重分别给予行政处分。
  (一)工作失误,渎职使工程出现质量缺陷的;
  (二)弄虚作假造成工程质量事故的;
  (三)隐瞒工程质量事故造成不良后果的;
  (四)滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿尚未构成犯罪的。


  第六十一条 拒绝、阻碍建设工程质量监督管理人员依法执行公务,由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。


  第六十二条 违反本规定同时触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依法进行处罚。


  第六十三条 违反本规定构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第六十四条 建设行政主管部门作出行政处罚决定时,应出具《行政处罚决定书》;收到罚没款时,应开具财政部门统一印制的罚没款收据。
  收缴的罚没款,按规定上缴财政。


  第六十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第十章 附则




  第六十六条 本规定中下列词语的含义是:
  (一)建设工程,是指房屋建筑(不含个人建造的自住房)、土木工程、设备安装、管线敷设、房屋装修等工程;
  (二)建设工程质量,是指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中对工程的安全、适用、经济美观等特性的综合要求;
  (三)质量缺陷,是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准,设计文件及合同中对质量的要求。


  第六十七条 本规定具体应用中的问题由市建设行政主管部门负责解释。

铜陵市人民政府关于印发铜陵市城市建设项目及资金管理暂行办法的通知

安徽铜陵市人民政府


铜陵市人民政府关于印发铜陵市城市建设项目及资金管理暂行办法的通知
铜政〔2006〕8号


县、区人民政府,市政府各部门,各企事业单位:
《铜陵市城市建设项目及资金管理暂行办法》已经2005年12月9日市政府第27次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

铜陵市人民政府
二○○六年一月十八日



铜陵市城市建设项目及资金管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强我市城市建设项目及资金使用管理,建立健全科学、高效的城市建设投资决策机制,提高资金使用效率,依据国家有关法律法规,结合我市实际,制定本暂行办法(以下简称《办法》)。
第二条 凡使用城市建设资金投资建设的城市基础设施、公用设施及其相关的开发项目,均为本办法规定的城市建设项目。
第三条 本办法所称的城市建设资金包括:
(一)财政性基本建设资金;
(二)由政府承担经济责任的直接、间接融资;
(三)经政府授权取得的特定收入;
(四)城建项目建成后取得的收益;
(五)其他资金。
第四条 城市建设资金筹集和使用原则:
资金筹措实行以政府性建设资金为主,项目法人融资、吸引社会投资相结合的多元化方式。
资金使用根据铜陵市国民经济状况、城市发展规划及人民群众相关的城市建设项目综合平衡、统筹安排;遵守投资规模和财力状况相适应的原则,量入为出,量力而行。
第五条 城市建设资金使用范围:
(一)城市基础设施、公用设施建设;
(二)偿还城市建设借款本息;
(三)城市建设项目管理及相关费用;
(四)有关开发等经营项目的经营性支出。
第六条 市建设行政主管部门应根据我市国民经济和社会发展规划和城市总体规划,会同市计划、财政、国土、规划、交通等相关部门制定中长期建设规划和年度建设计划,建立城市建设项目库。
第七条 城市建设中长期建设规划应包括以下内容:
(一)城市建设的主要方针、政策;
(二)规划建设期的主要目标和阶段性目标;
(三)规划建设期的重点工程项目,建设规模、建设标准、建设内容及其作用;
(四)规划建设期内土地需用总量,分阶段需用量计划;
(五)规划建设期房屋拆迁总量、分阶段拆迁量以及基本拆迁安置方案;
(六)规划建设期项目建设资金投资估算,分阶段投资需用量以及主要筹资措施;
(七)规划建设期的主要工程项目计划建设进度;
(八)需要阐明的相关事项。
第八条 城市建设的年度计划应包括以下内容:
(一)明确项目法人、责任单位;
(二)年度计划建设的总目标、建设规模、投资总量和资金主要来源;
(三)建设项目的季、半年和全年的工程形象进度;
(四)各项目投资预算;
(五)项目建设资金来源;
(六)年度资金使用计划;
(七)实施计划的主要措施;
(八)其他应列入计划的重要事项。
第九条 市政府成立城市建设项目领导小组,负责城市建设中长期规划和年度计划的审定、确定重要项目的项目法人、审定年度城市建设资金收支预算、协调城市建设中重大事项。

第二章 项目建设管理

第十条 城市建设项目建设应当严格遵守国家基本建设管理程序,严格执行项目法人制、工程监理制、工程招投标制、合同管理制、工程审计制。实行科学决策,努力降低建设成本,实现最佳的社会效益和经济效益。
第十一条 实施城市建设项目,一般按下列程序进行:
(一)确定项目法人;
(二)项目法人依据城市规划编制项目建议书,履行立项审批程序;
(三)编制项目建设可行性研究报告和投资概算;
(四)依据批准的可研报告和投资概算组织进行扩初设计;
(五)依据批准的扩初设计和年度建设计划,组织进行施工图设计并编制投资预算,并组织实施。
第十二条 城市建设项目必须明确项目法人。项目法人的确定应由项目主管部门报市城市建设领导小组审定。
第十三条 项目法人必须同时具备以下条件:
(一)必须是具有独立法人资格的组织(单位);
(二)具备承担组织建设项目建设的能力。
第十四条 项目法人必须分步完成项目设计方案、扩初设计等前期工作,依法履行相关法定手续。
第十五条 成立城市建设项目招标监督小组。监督小组由建设、计委、财政、监察部门组成,负责全程监督招标投标活动。
第十六条 工程发包、设备购置、材料供应以及工程服务等,项目法人必须严格执行《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》。
按规定可不公开招标的城市建设项目,由项目法人编制项目预算,报市财政主管部门审核,市城市建设项目招标监督小组负责监督。
第十七条 项目法人必须与中标单位签订工程廉政建设协议。
第十八条 经批准的项目相关文件是项目法人、设计部门进行设计、建设的主要依据。项目法人要严格控制项目的建设标准和投资规模,不得随意变更标准和建设内容。
确需变更设计调整投资额的,按有关法律法规履行报批手续。
第十九条 城建项目必须实行竣工报告制。项目建成后,项目法人应及时进行项目竣工单项验收,抓紧进行工程竣工决算审计和财务审计。由建设、财政、规划、公安消防、环保、城建档案等部门进行专业验收。市计划管理部门会同有关管理部门进行项目竣工综合验收。

第三章 资金管理

第二十条 市财政部门对城建资金的各项收支实行预算管理,管理内容包括收入预算管理、基本建设支出预算管理、经费支出预算管理。
第二十一条 项目法人根据下达的年度投资计划及有关标准,编制年度收支预算方案,经市财政部门审核后,报城市建设项目领导小组审定。
预算一经批准,必须严格执行。若预算执行过程中确需调整,由项目法人报城市建设项目领导小组审定。
第二十二条 项目法人须按确定的筹资渠道筹措城市建设资金。对建成的城建项目及其附属设施中有收益的,其收入纳入城建资金收入预算管理。
第二十三条 城市建设项目资金拨付执行“四按”原则,即按年度预算、按项目年度计划、按工程进度、按基本建设程序拨款。
第二十四条 项目法人管理费支出须经市财政部门批准方可开支,并计入项目建设成本。成立专门管理机构的,须由项目法人参照事业单位年度预算标准和规定,编制年度经费支出预算报财政部门审核。项目法人在核定的经费支出预算范围内按规定开支各项管理费用,不得超支。
第二十五条 城建项目竣工验收合格后30日内,项目法人按照财政部门要求,及时编制项目竣工决算、提供完整的项目资料,送市财政部门评审。
市财政部门出具竣工决算评审报告后移交市政府性投资建设项目审计监督领导小组办公室(简称“市投审办”)审计。市财政部门据市投审办审计结果办理工程结算、下达竣工财务决算批复。
第二十六条 城建项目必须进行竣工决算财政评审。未经财政部门评审,预付的工程进度款不得超过合同约定。
经竣工验收、交付使用后的城建项目,项目法人按工程价款结算总额5%预留质量保证金。

第四章 监督管理

第二十七条 市监察、建设、计划、财政等部门依照各自法定职责,做好城市建设项目及资金的监督管理工作。
第二十八条 对资金管理混乱、手续不全、违反法定程序的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予通报批评并责令限期纠正;情节严重的,给予行政处分。
对弄虚作假、虚报冒领、截留挪用资金的,资金予以追缴,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对本办法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十九条 本办法自印发之日起施行。