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简论我国票据法对票据无因性的立法抉择/魏君灿

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:21:54  浏览:9549   来源:法律资料网
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简论我国票据法对票据无因性的立法抉择

魏 君 灿

一、票据无因性概述

无因性概念,是德国概念法学的抽象思维的产物,最早发端于德国法学家萨维尼,并在其巨著《现代罗马法体系》一书中得到系统阐述,而且得到德国立法的充分采纳。在德国法上,无因行为并不以物权行为为限,所谓准物权行为(如债权让与、债务免除等)及代理权之授予,无因性概念皆有适用余地, 并且延及票据行为、债务承认与债务约束等方面。
关于德国私法上的无因性,在德国民法典第一草案的立法理由书中,齐特勒曼(E.Zitelman)写道:“无因性的规制的合目的性,是毋庸质疑的,并且它向所有的国民提出了采同一规则的理由,因此,无论哪一个国家,其法律迟早都会采无因性。” 但是,近现代各国民商事立法实践中,不仅没有全面地承袭无因性,相反,主要是在票据法领域采用了这一概念。有法学家据此认为无因性理论并不是一个普适的概念,但是,这也从一个侧面表明,无因性理论在票据法领域内的重要性。
无因性的含义为:行为的效力不受其基础行为效力的左右,或者不受其基础行为不成立、无效或被撤销命运的牵连;换言之:行为的效力不以其基础行为的有效为依据。在票据法中,依无因性理论,票据关系一经形成即与基础关系相分离,基础关系是否存在、是否有效,对票据关系存在及有效不起影响,票据关系与基础关系各自独立。因而,票据持有人行使票据权利无须证明其取得票据的原因,义务人也无审查的权利,由此,我们又称票据为无因证券。
票据是商品经济的产物,随着商品经济的发达而发达,票据无因性是信用经济高度发达和充分发展的产物,并对信用经济的发展起促进作用。票据无因性的确立与票据本身的特征关系密切:
票据是流通证券,不同于一般的债券凭证,一般的债券凭证必须通过书面的债权让渡手续,通知债务人之后,才能生效;而票据的转让,得依背书或交付的方式转移其权利(除发票人有禁止转让记载外,均可以背书方式或交付方式转让)。因此,出售商品而取得票据的债权人,就能简易地以交付方式或背书方式抵销其欠他人的另一笔债务,或向银行贴现以取得资金周转。
票据是文义证券,票据权利的内容以及票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准,不受票据上文字以外事项的影响。例如:票据上记载的发票日与实际发票日不一致时,以票据上记载的为准。
因此,在票据法上,为了保障票据的流通证券和文义证券的基本效力,便须创立票据行为不受基础行为效力牵连的制度,因为,票据行为的效力如受基础行为效力的左右,即无异于宣布接受票据是不可靠的,将会导致无人愿意或敢于接受票据,票据的流通证券性和文义证券性便会大打折扣,票据作为支付手段、信用手段、结算手段以及融资手段的作用将会大大受阻。所以,必须使票据行为仅为其本身而独立存在,与基础关系分离,这样才能更好地促进信用经济的发展。

二、各国关于票据无因性的立法

票据无因性理论可以说是现代各国票据法上的共同原则。
德国是在无因性理论上贯彻最彻底的国家,票据无因性理论当然也不例外,《德国票据法》第17条规定:“任何被凭汇票要求付款的人,不得以持票人与出票人或与前持票人有直接关系为理由向持票人提出抗辩。但持票人在取得汇票时知晓该交易不利于债务人时,不在此限。”
在十九世纪之前的法国票据法里,票据关系与基础关系并未截然分离,这极大地妨碍了票据的流通及信用,无法适应日益发展的社会经济生活的需要,所以,后来,法国也改采日内瓦统一票据法的原则,修订其商法中有关票据的规定, 采取票据债权与其基础关系相分离而独立化的立法方式。
在英美法上,关于票据行为的认识与大陆法系存在分歧。一般说来,大陆法系国家多主张票据行为是单方行为,英美法国家主张是合同行为。 承认票据行为是单方行为时,发票人一经签发票据,票据即有效成立,而无需对方当事人合意,这种理论与法律规定有利于票据的流通与对善意持票人的保护。英美法虽认为票据行为属于合同,但同时法律推定善意持票人是受合法交付票据的人,而在票据上签名的人对推定其已受对价,因而在善意持票人与票据债务人之间已形成合法的合同关系,其结果,在实务中,关于票据关系的无因性,英美法与大陆法并无大异。
在瑞士立法上,虽然民法关于物权变动拒绝采取物权行为无因性,但是关于票据行为主导性的见解仍承认票据为无因证券。
在其他国家以及关于票据法的国际公约中,票据无因性理论也几乎无一例外地得到立法的承认。如《日本票据法》第17条规定:“汇票之受票人,不得以对出票人或其他持票人之关系为理由而以抗辩对抗持票人。但持票人知晓对其债务有损害而取得票据者,不在此限。”日内瓦《统一汇票本票法》第17条规定:“被起诉之汇票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由对抗执票人,但执票人明知对债务人有损害而取得票据者不在此限。”第22条规定:“被诉讼之支票债务人,不得以自己与发票人或执票人之间所存在抗辩之事由,对抗执票人。但执票人取得支票时明知其有损于债务人者不在此限。”

三、我国票据法对票据无因性的立法抉择

关于票据无因性问题,我国立法最初并未有明确认识。1988年的《银行结算办法》第14条第3项规定:“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础。禁止签发无商品交易的汇票。”《上海市票据暂行规定》第7条第3款规定:“商业汇票和商业本票的签发,以合法的商品交易为限。” 这些规定未将票据关系与基础关系的效力区分开来,不承认票据无因性原则,在实践中造成了极大的混乱,也给司法工作带来了一些困难。
因此,在拟订票据法草案时,有关部门已对票据无因性问题有了一定的认识。当时的中国人民银行副行长周正庆在向人大常委会做的《说明》中指出:“票据属于无因证券。根据这一特征,草案没有沿用现行银行结算办法关于签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为……票据关系成立后,即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系,应由不同的法律进行调整和规范。……因此,签发票据是否有商品交易或者交易是否合法,不属于票据法规定的内容,应由其它有关的法律加以规范。”
然而,我国于1995年通过,1996年1月起正式实施的《中华人民共和国票据法》却在许多地方违背了票据无因性原则,可以说是立法的一种倒退。比如:
第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”这条规定无疑将三种票据的票据关系与票据原因关系联系在一起,否定了票据无因性原则。第21条第1款规定:“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。”这款规定又将资金关系与票据关系联系在一起,这在理论上是错误的,在实践中是不可行的。另外还有第83条第2款、第88条第1款以及第90条2款的规定,都根本地违背了票据无因性原则。
我国票据法的上述规定是与各国公认的票据法原理相背道而驰的,这不但是一个理论问题,影响了我国整个票据法体系的科学性,因为,无因性是票据理论的基础,并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系,无因性的缺失会使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。更为严重的是,这造成了实务中的麻烦,根据上述规定,法院在审理票据案件时,是否应当审理票据原因关系以及票据资金关系?而且,根据这些规定,在实践中,商业银行实际负担了审查真实交易背景的义务,实际上,赋予商业银行在票据业务中对交易真实背景的实质审查义务是不可取的,理由如下:
第一,审查交易的真实背景并非商业银行的职能。商业银行作为金融企业,其宗旨应是利润最大化,要求商业银行在票据业务中严格审查票据的真实交易背景,实质上是要求商业银行承担了防范票据诈骗、维护票据市场秩序的社会职能,并负担为履行此职能而付出的成本,而这是理应由有关国家机关承担的社会职能,不应由商业银行承担。
第二,这加大了商业银行办理票据业务的成本,也影响了商业银行办理票据业务的效率。商业银行在办理票据业务时不得不对票据的交易背景进行严格审查,进而避免办理没有真实交易背景的票据业务。为此商业银行在办理业务时必须通过审查大量商品购销合同、劳务合同、增值税发票和商品发运单据等证据来认定票据是否具有真实交易背景,加大了商业银行办理票据业务的成本,也严重影响了商业银行办理票据业务的效率。
第三,尤其是在当今交易和结算方式的多样化、复杂化的情况下,商业银行在很多情况下无法审查复杂的票据交易背景的真实性。随着我国经济的发展,为追求交易的效率与安全,交易和结算方式日趋多样化、复杂化:《中华人民共和国合同法》中规定,合同的有效形式不仅包括合同书、信件,还包括数据电文(如传真、电传、电报、电子数据交换和电子邮件);实践中,不少交易是先付款后交货,需要先申请开出票据,然后才能取得增值税发票,还有许多交易是分期付款,需多次申请开具票据,但增值税发票却仅有一张,在这些情况下,增值税发票很难与合同、票据金额、日期完全一致,商业银行在票据业务实践中也常常面临没有合同或增值税发票可供审查的情形。
根据以上分析,在我国票据法上,迫切需要确立票据无因性原则——这一早已为国际社会所普遍承认的原则,使票据关系与票据基础关系互相独立,形成两类不同的、互相分离的法律关系,并分别由不同的法律部门调整。理由如下:
首先,中国经济不断发展,改革开放不断深入,尤其是加入WTO使中国与各国经济联系日益密切,这在客观上要求中国票据立法与国际接轨。票据法中大多数规定属于技术性规范,其中的一些规范已为各国立法共同采用,这些共同性的东西正是国际经济活动与发展所遵守的共同准则,而国际经济发展的日益一体化迫切要求有共同的法律准则进行调整。无因性经过各国票据法实践长时间检验,是一项高度技术性规则,已为各国普遍遵守,对国际间票据结算与支付产生着积极的作用。我国正在实行改革开放,与各国经济联系日益密切与广泛,因此理顺票据关系与基础关系的关系,确立票据无因性,实现与国际票据立法的接轨,有利于促进我国与各国的经济与贸易交往,进一步促进我国经济发展。
其次,在国际经济一体化的大环境下,我国票据市场的迅猛发展和票据应用范围的日益广泛要求立法尽快确立无因性原则。随着我国社会主义市场经济体制的确立和近年来我国经济的高速稳定持续增长,我国票据市场得到了迅猛发展,票据应用范围也日益广泛,贸易结算票据化趋势日益加强,票据功能也由单一的结算工具向支付、信用、结算、融资等多功能演变,而无因性是现代票据法的灵魂,是现代票据法的基本原则。将票据关系和原因关系不加区分的立法模式已严重阻碍了票据市场的发展,与国内经济形势不相适应。在此背景下,确立票据无因性,加快票据流通,提高资金流转速度,促进经济发展显得日益迫切。
第三,从商业银行的业务角度讲,票据业务的实践迫切需要确立无因性原则。商业银行票据业务的发展均是建立在票据的流通性基础之上的,而票据的流通与票据的无因性密切相关。然而目前,立法中没有确立票据无因性,使票据的流通性受到严重阻碍,影响了商业银行票据业务的发展。因此,商业银行票据业务的实践迫切呼唤确立无因性原则。
在确立无因性原则时,应注意一个问题,票据的无因性原则象其他原则一样,是相对的,我们不能片面机械地去理解, 即在票据的抗辩中,票据的无因性有限制的。在下列情况下票据的原因关系仍可以作为票据抗辩的事由对抗持票人, (1)票据的无因性只是相对于正当的持票人而言的,对于恶意取得票据的持票人,票据债务人可以以票据原因关系瑕疵作为抗辩理由;(2)票据的无因性只适用于票据债务人与第三人之间,在票据的直接相对人之间,仍可以票据原因作为抗辩事由; (3)一般情况下,票据取得应当是有对价的, 我国票据法第10条规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”然而特殊情况下,也可以是无对价的,我国票据法第11条规定:无对价而取得票据的持票人,其所拥有的票据权利,“不得优于其前手的权利。”这说明只有票据权利完整,持票人的票据权利才完整,经过对价善意取得的票据权利可以对前手票据权利的瑕疵进行切断,但无对价取得票据者,则不能对前手的票据权利瑕疵进行切断,必须继承前手的票据瑕疵。总之,票据无因性包含了票据无因性的绝对性与相对性两部分。在通常情况下,应当将票据的无因性作为票据立法和票据法律适用的普遍原则,同时将其相对性作为例外情形。而正确适用票据无因性的相对性的前提条件是:在票据尚未转让的情况下,票据纠纷的当事人是票据基础关系的直接债权债务当事人;在票据业经转让的情况下,票据基础关系的当事人是票据关系中直接的背书人与被背书人,即票据背书的直接前手和后手,也就是说,票据无因性中的例外情形,仅应适用于票据关系当事人与票据基础关系的直接债权债务人相互重合的情况。只有这样,才能保证票据经济职能的充分发挥和顺利实现,同时也才能有效地保护票据上最基本最直接权利人在票据关系及其基础关系中所共同拥有的合法利益。
综上所述,票据无因性原则是各国普遍承认的票据法上的重要原则,在理论上和实践上均有积极意义,理应为我国票据法采纳,以便更好地发挥票据的流通及信用功能,并使我国的票据立法与实践更好地适应国际大环境,促进我国票据市场的发展与完善,进一步促进我国经济发展。


参考书目:
(1)谢怀? 著《票据法概论》 法律出版社 1990年5月第1版
(2)梁建达 著《外国民商法原理》 汕头大学出版社 1996年第1版
(3)陈华彬 文“论德国私法上无因性理论的形成” 载梁彗星主编《民商法论丛》第14卷 法律出版社2000年4月第1版
(4)崔艳鲲 文 “票据的无因性初探” 载《商业研究》2002年第4期
(5)谢怀? 著《谢怀?蚍ㄑ?难  中国法制出版社 2002年7月第1版
(6)夏林林 闫辉 文“票据的无因性的相对性”载《人民司法》2002年第7期


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          上海市《业主大会议?~规则》示范文本亟需修改

            上海市广庭律师事务所 俞云鹤

上海市房地局于2008年6月25日以沪房地资物[2008]389号文印发《业主大会议事规则》、《管理规约》和《专项维修资金管理规约》等示范文本,自发文之日起施行。应该肯定,这些示范文本施行四年多来,对规范我市业主大会和业主委员会的工作、维护业主和物业服务企业的合法权益,起到了促进作用。由于这些示范文本,直接引导着上海市众多业主、业主大会和业主委员会的活动,影响极大,因此应当十分重视示范文本的合法性问题,避免有违现行法律法规的问题发生。为此,为了使示范文本更加合法化、规范化,避免有违现行法律法规的问题继续发生,笔者作为上海市长宁区天诚花苑业主委员会成员和一名老律师,恳切建议有关部门,根据市人大常委会修订的《上海市住宅物业管理规定》(以下简称《规定》)和??政府沪府发[2011]23号《上海市人民政府批转市住房保障房屋管理局《关于实施的若干意见》的通知》(以下简称《文件》),对《业主大会议事规则》等示范文本立即进行修订,并重新发文施行。
现按示范文本条款的次序,具体阐明修改意见及其法律依据和修改理由,供有关部门修订《业主大会议事规则》等示范文本时作参考。

一、《业主大会议?~规则》示范文本第三条第五款:业主大会、业主委员会在日常运作中遇到矛盾冲突时,各业主同意提交住宅小区综合管理联席会议进行协调解决。
第三十六条:在业主委员会换届改选过程中遇有疑难问题时,各业主同意提交住宅小区综合管理联席会议进行协调解决。
建议修改为:第三条第五款:业主、业主委员会在日常运作中遇到矛盾冲突时,各业主同意提交居民委员会设立的人民调解委员会依法调解解决。
第三十六条:在业主委员会换届改选过程中遇有疑难问题时,各业主同意提交居民委员会设立的人民调解委员会进行协调解决。
法律依据:
《规定》第三十一条:居民委员会、村民委员会设立的人民调解委员会,可以依法调解本地区业主、业主委员会、物业服务企业之间的物业管理纠纷。
《文件》“九、物业矛盾纠纷的调处”:居民委员会、村民委员会设立的人民调解委员会,受理和调解下列物业管理纠纷:(一)业主委员会的组建、运作和自我管理中发生的业主与业主委员会之间的纠纷;(二)业主、业主委员会、物业服务企业之间因维修资金使用、房屋及配套设施、设备及相关场地维修、养护、管理和环境秩序管理等引发的纠纷。
修改理由:
1、根据国务院《物业管理条例》的规定,业主大会是决策机构,业主委员会是业主大会的常设执行机构,对业主大会负责。如果业主大会与业主委员会在日常运作中遇到矛盾冲突时,业主大会有权依法改变或撤销业主委员会的决定,通过法定程序在业主大会内部依法解决争议问题,不会提交其他组织来协调解决。因此,《规定》和《文件》均明确规定业主、业主委员会、物业服务企业这三者间纠纷可以提请调解,没有规定业主大会与业主委员会间的纠纷也走调解渠道。由此可?,示范文本将业主大会纳入调解对象范围,是没有法律依据的,应当予以修改。
2、居民委员会设立的人民调解委员会,不仅是《规定》和《文件》明确规定的调处业主、业主委员会、物业服务企业之间矛盾纠纷的调解组织,而且在多年来的实践中也已经被广泛认可。因此,示范文本应当按照规定,将调解组织由"住宅小区综合管理联席会议"修改为"居民委员会设立的人民调解委员会"。
二、《业主大会议?~规则》示范文本第十五条: 业主委托代理人参加业主大会会议的,应符合下列约定:业主是自然人的,可以书面委托物业管理区域内的其他业主或者使用人参加,但受托人代理份额不能超过物业管理区域内业主总人数的__%。
建议修改为:业主委托代理人参加业主大会会议的,应符合下列约定:业主是自然人的,可以书面委托物业管理区域内的其他业主或者使用人参加。
法律依据:
《民法通则》第五条:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
《民法通则》第六十三条:公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
  依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。
修改理由:
1、删除示范文本中“但受托人代理份额不能超过物业管理区域内业主总人数的__%” 这一条款。因为这个条款,从法律上看是属于代理人代理权限制的规定,即一人受多人委托代理时,其代理的人数不得超过相关法律规定的人数或者相应比例的限额,以避免发生代理人利用来操纵或干扰正常社会活动的开展。在国际上,是有些国家通过法律确立了这项代理人代理权限制的制度。但是,在我国涉及代理行为规范的所有现行法律法规中,都没有关于代理人代理权限制的规定。全国人大通过的《民法通则》,是迄今为止有关代理行为规范的最高权威的基本法律,这部法律规定了代理权、无权代理、违法代理等规范,但并没有规定代理人代理权限制的规范。因此,《业主大会议?~规则》示范文本将代理人代理权限制的规定作为示范文本条款,是超越了我国现行法律规范的越权行为,这一条款在目前是没有任何法律依据的。严格来说,这一条款是非法的,因而是无效的。
2、这个条款在执行中,由于没有相应的法律规定,也必然存在法律障碍。例如,天诚花苑业主委员会对《业主大会议?~规则》示范文本按照现行法律法规作了部分修改后作为《天诚花苑业业主大会议?~规则》,经提交业主大会通过后,上报给有关部门。不料有关部门依据《业主大会议事规则》等示范文本,将天诚花苑业主大会上报文件全部改为与示范文本完全一致,包括将上述条款明确为“但受托人代理份额不能超过物业管理区域内业主总人数的1%”。也就是说,天诚花苑400名业主,1名代理人不得代理4名以上的业主。如果业主来问业主委员会:为什么代理4名就可以,代理5名就不可以?有什么法律依据吗?我们业主委员会该如何回答?
三、《业主大会议?~规则》示范文本第二十七条第一款:业主委员会换届改选的,在选举产生新一届业主委员会之日起十日内,原业主委员会应当按照《上海市住宅物业管理规定》第十四条的规定移交其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于业主大会所有的财物。
建议修改为:业主委员会换届改选的,原业主委员会应当按照《上海市住宅物业管理规定》第二十五条的规定,移交其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于业主大会所有的财物。
法律依据:
《规定》第二十五条:业主委员会应当自换届改选小组成立之日起十日内,将其保管的有关财务凭证、业主清册、会议纪要等档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交物业所在地房管办事处保管。业主大会、业主委员会依法需要使用上述物品的,物业所在地房管办事处应当及时提供。
  新一届业主委员会选举产生后,应当在三十日内向乡、镇人民政府或者街道办事处办理换届备案手续,并由物业所在地房管办事处在备案后十日内,将其保管的前款所述物品移交新一届业主委员会。
修改理由:
《上海市住宅物业管理规定》是市人大常委会于2004年通过、于2010年修订的上海市地方性法规。2004年《规定》的第十四条,已经修改为2010年《规定》的第二十五条,内容也已经作了很多改变。因此,在修订的《规定》于2011年4月1日施行以后,示范文本第二十七条如不修改,那就不仅起不到正确示范的作用,反而会造成严重误导的结果。更令人不解的是,作为业主大会上报文件备案的有关部门,时至2012年的今天,却无视2010年修订的《规定》这一部上海市地方性法规,仍要业主大会完全照抄2008年印发的《业主大会议?~规则》等示范文本。经批回的《天诚花苑业业主大会议?~规则》中,就这样荒谬地被改定为“应当按照《上海市住宅物业管理规定》第十四条的规定”办理移交,然而现行《规定》的第十四条根本就不是规范业主委员会移交事宜的。试问,这一条由示范文本照抄的规则,叫人如何执行才好呢?
四、《业主大会议?~规则》示范文本第二十七条第二款:业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将其保管的档案资料、印章以及其他属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。
建议修改为:业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起10日内将其保管的档案资料、印章以及其他属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。
法律依据:
《规定》第二十六条:不再担任业主委员会成员的,应当在十日内将其保管的本规定第二十五条第一款所述物品移交业主委员会。
修改理由:
按照《规定》确立的法定期限,将示范文本的“3日”修改为“10日”。
五、《业主大会议?~规则》示范文本第二十七条第三款:业主委员会、业主委员会委员拒不履行正常移交义务的,业主委员会或业主可以依法向人民法院提起民事诉讼,造成损害的,由相关责任人承担。
建议修改为:业主委员会、业主委员会委员拒不履行正常移交义务的,新一届业主委员会可以请求物业所在地乡、镇人民政府或者街道办事处督促移交,物业所在地公安机关应当予以协助。
法律依据:
《民法通则》第二条:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
《民事诉讼法》第三条:人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定
《规定》第二十五条第三款:(业主委员会)拒不移交第一款所述物品的,新一届业主委员会可以请求物业所在地乡、镇人民政府或者街道办事处督促移交,物业所在地公安机关应当予以协助。
《规定》第二十六条:不再担任业主委员会成员的,应当在十日内将其保管的本规定第二十五条第一款所述物品移交业主委员会;拒不移交的,业主委员会可以按照本规定第二十五条第三款规定处理。
修改理由:
1、业主委员会、业主委员会委员拒不履行正常移交义务,由此引起的业主委员会与新一届业主委员会之间、业主委员会委员与新一届业主委员会之间的争议,是我国改革开放以来随着物业管理体制的不断发展而产生的一种特殊的新型的纠纷。根据我国《民法通则》和《民事诉讼法》有关规定,业主委员会与新一届业主委员会之间、业主委员会委员与新一届业主委员会之间的关系,不属于平等主体之间的民事法律关系,因此他们之间因移交事宜发生的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。示范文本规定“业主委员会或业主可以依法向人民法院提起民事诉讼”,是不符合我国有关法律规定的,因而在实践中也是无法得以实施的。
2、上海市人大常委会作为地方立法机构,严格把握我国立法原则,在2010年修订的《规定》中,准确地规范了业主委员会与新一届业主委员会之间、业主委员会委员与新一届业主委员会之间因移交事宜形成的特定法律关系,明确规定他们之间因拒不移交发生纠纷时由有关政府机构协调解决,而没有规定可通过诉讼途径解决。因此,应当不折不扣地按照上海市人大常委会2010年修订的《规定》,对《业主大会议?~规则》示范文本第二十七条第三款作出上述修改。
辩 护 词


审判长、审判员:
河南祥符律师事务所接受本案被告人翟胜军父亲翟元强的委托,指派我作为翟胜军的辩护人参加今天的法庭审判活动。庭前我仔细查阅了本案的卷宗材料,两次会见了被告人翟胜军,刚才又参加了法庭调查,认真听取了公诉人的公诉意见,下面就本案发表以下几点辩护意见:

一、 关于本案的定性问题,起诉书认定我的当事人翟胜军犯抢劫罪,以抢劫罪定罪处罚。本辩护人认为,我的当事人不构成抢劫罪,而应以寻衅滋事论处。

我的当事人翟胜军是个未成年人,是文博中学初二,四班的在校学生。一年前,受其他学生引诱,迷恋上网,开始出入网吧。在上网这段时间里,与其他同学串联在一起,在网吧或网吧附近仗人多欺负其他未成年人,耍威风,强行向其他未成年人索要少量钱物。从我的当事人两起作案情况看,他和其他几个同学明显仗人多,以强凌弱,运用轻微暴力强行索要钱用以上网。他的行为和以非法占有为目的的抢劫罪有着本质的区别。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2006)1号]第八条规定:“已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小,以强凌弱或寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人,多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校或其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。”再者,起诉书认定的翟胜军的两起案件,他们强索的钱物较少,不足三百元。他们使用的是轻微的暴力,用纸卷的棍儿吓唬其他未成年人,没有造成其他未成年人受伤的后果。《最高人民法院关于审理抢劫,抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》[法发(2005)8号]第九条第四项规定:“抢劫罪与寻衅滋事罪的界限:寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征.这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在与:前者主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力,胁迫等方式作为劫取他人财物的手段.司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚.其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚.”对翟胜军的行为定抢劫罪明显有违司法解释精神的.

二、 关于翟胜军犯罪的原因.是个复杂的社会因素,除他本人负一定责任外,社会环境,学校教育,家庭教育也有不可推卸责任.

翟胜军是个农村孩子,在农村上学时,比较老实,学习成绩还可以.父母为能使他受到更好的教育,省吃俭用送他到县城学习.可到县上一年多后,他变了,迷恋上了上网.在座的大家都知道网吧是个害人的场所,有多少孩子迷恋上网厌学,失学.有的痴迷到离家出走,甚至自杀.有多少孩子迷恋网吧,彻夜上网,夜不归宿.又有多少孩子迷恋上网走上违法犯罪之路.据不完全统计,我县有网吧近百十个,他们违法经营,容留未成年人上网,害了多少在校的学生.翟胜军就是在这种环境下由他人引诱开始上网,网络中的暴力倾向及不健康的内容在腐蚀孩子年幼的心灵.当然学校的管理不规范使孩子的不良倾向得不到及时矫正.他们夜不归宿,学校竟长期没能发现,没能与家长及时沟通.文博中学二四班有十多个学生因上网出了问题竟没能引起学校的高度重视.而家长只认为将孩子送到学校了而撒手不管,没有留意孩子的变化.不良习惯会导致孩子犯罪的萌芽与形成.翟胜军还是个十几岁的孩子,年龄还小,身心发育还不成熟,对善恶美丑还缺乏明晰的判断,加上法律知识的欠缺,他很容易受不良环境的影响而走上今天的这一步.今天在这里审判这几个孩子,我们痛恨他们的愚昧、无知,为他们惋惜.难道这仅仅是他们的过错吗?社会、学校,家庭不该负一定责任吗?八十多年前,鲁迅先生在《狂人日记》里大声疾呼:救救孩子!我们作为司法机关,也应该提出司法建议,加强学校教育,净化社会环境,救救孩子。

三、 关于本案的量刑问题.

我的当事人翟胜军还是个孩子,是个在校学生,正在读初二.他平时在学校一贯表现还不错,之所以到今天这一步,也是他身心发育不成熟,自我控制能力差造成的.在看守所关押期间,他已经十分后悔,常常以泪洗面.最高人民法院法释(2006)1号司法解释规定,对未成年人犯罪,以”教育为主,惩罚为辅.”翟胜军犯罪情节较轻,危害不大,没有造成严重后果.再者,他正在求学期,今后的路还很长.考虑他将来的升学,就业,请法庭慎重考虑未成年人的身心特点,结合司法解释精神,对我的当事人翟胜军免于刑事处罚.



辩护人:胡文斌.

二00六年五月九日.