性骚扰及我国相关立法建构之新探
刘侨，李奇遇
内容摘要：
当前，性骚扰作为一种人格异化的社会现象在美国的女权运动中最先提出后，愈加引起社会各界的广泛重视。然而在我国相对粗浅及贫乏的相关立法的前提下，性骚扰仅仅作为一类道德领域内的社会现象或是一种有伤风化的行为而并未上升至法律层面予以规制。虽然在学理上对该问题的研究不乏其人，但在笔者看来均存在一定程度的认识上的片面性且尚有相当的完善空间。本文着重于对性骚扰行为的内涵与外延等相关本体方面的论述，进而提出相关立法建构的主张。
关键词：
性骚扰 性侵犯 立法建构
性作为人类的一项基本的生命活动，是人之大欲，也是人之生命。它是人通过从相对方的身上得到性欲上的满足的生理过程以及伴随的心理状态。随着人类社会的发展和文明的演进，出于人际交往及社会伦理道德的规范，人们发现有必要对性这一人类的本能活动予以规范和限制，从而也就产生了一系列相应的行为规范体系。而性骚扰却表现为人类本能不断冲击和逾越社会文明规则的行为现象，而这一行为现象却是在社会物质生活水平快速提高的条件下，人类对正常精神及生理需求的反叛和解禁的过程中形成的。自上个世纪七十年代美国密执安大学著名的女权主义法学家凯瑟琳·麦金农首次提出“性骚扰”这一概念以来，其不仅成功的改变了美国法学和法律界对女性的态度，使女性在“被男人支配和设计的秩序中”建立了一种新的力量关系的同时还引起了西方社会对性骚扰行为的法律意义广泛的关注。
一、性骚扰的界定
由于性骚扰的社会性及反常理性，要予以其确切的定义存在相当的难度，这也就导致了学界对于这一问题的不一致性。99年版的《词海》首次收入了“性骚扰”词条，其释义为：“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为。是一种性别歧视的表现。”该释义揭示了性骚扰的两个关键要素，即体现为不平等权力关系的“阶级”要素及体现为性别歧视的“性别”要素。中国香港在《性别歧视条例》中将性骚定义为：“一方向另一方做出不受欢迎的、与性有关的冒犯行为，包括不情愿的肉体接触、性贿赂，提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及肉体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。”
麦金农通过对工作中性别歧视和压迫的观察分析，提出了性骚扰的概念。她认为“性骚扰即通过滥用权力，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向女方做出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。麦金农还指出性骚扰是从妇女角度和经历提出的第一个法律要求，是性别歧视的一种方式，是性暴力的一部分或延伸。” 事实上，美国法律也主要是从女性工作和就业的角度来将性骚扰界定为一类在就业中为法律所禁止的性歧视行为，且加拿大法律也把性骚扰看作是特殊的性别歧视行为。1980年美国公平就业机会委员会（EEOC）对性骚扰的说明是：“不受欢迎的性表示、性交要求、以及其它有性性质的言语或躯体行为。”对于性骚扰的定义除与就业有关外，也有人认为还与获得的学习或培训机会有关。如MacKinnon指出，“为了获得就业或学习机会以性顺从作为交换或提议为交换。”这种交换将隐藏于性表示之后的具有威逼性质的因拒绝顺从而实施的报复行为昭然若揭。
我国大陆关注和研究性骚扰问题是近几年的事情，因此尚未在立法上对性骚扰做出明确的规定。但根据国内对性骚扰的研究和报道，学界较为一致的认识是：违背当事人的意愿，采用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利， 并给他人造成损害的行为。其行为方式包括口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰。但也有学者认为性骚扰应分为广义和狭义两种的两种解释。广义的性骚扰主要指发生在工作、学习、娱乐等公共场所的针对妇女的性暴力行为，根据其程度可分为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰包括语言骚扰、性挑逗及性胁迫。只要其行为情节己经造成了使女性感到受威胁、损害或有敌意的环境，即构成了二级性骚扰；一级性骚扰是指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成肉体伤害的性暴力或异常性行为。而狭义的性骚扰通常是仅指二级性骚扰。
笔者认为，上述论述均有失偏颇，并提出以下疑问：性骚扰是否只能发生在权力、地位不平等的行为主体之间？是否仅仅体现为一种性别歧视而排除同性之间的性骚扰行为？是否必须存在着就业或学习的利益交换和驱动？是否当然的以暴力为表现方式？答案是否定的，结合上述观点，笔者认为，所谓性骚扰是指行为人以性欲的满足或放纵为目的，违背他人性意志选择的自由，而采取的对他人性利益的非实质性挑衅、干扰或对进一步采取实质性侵害的暗示，而使他人对自身性利益的保护产生精神上的不利后果的行为。可以说，性骚扰是建立在一种非常态的性观念、性道德的基础上的无视他人人格权利的侵权行为。
可见，要构成性骚扰行为必须同时具备以下条件：
（一）行为主体的广泛性。由于性骚扰是一种对他人性利益的非实质性侵害，因此其表现方式及程度的范围十分广泛，这也就决定了其行为主体的广泛性。笔者认为，性骚扰的行为主体只要具备民事行为能力即可，包括男性、女性和限制民事行为能力人。这里，实际上承认了同性之间性骚扰的存在。据国外一项调查表明，当妇女控告受到性骚扰时，性骚扰者总为异性（男子）；男性控告受到性骚扰时，40－50％ 的性骚扰者是另一名男子；女性控告另一名女子性骚扰的百分比为2％。 此外，有大量案例表明在学校等教学场所，具有限制民事能力的学生也时常会在事实上对成年教师进行性骚扰的活动。
（二）行为是以性欲的满足及放纵为目的的。由于性骚扰并非以强行性交为表现方式，且其严重程度也轻于强奸，因此通常成为人与人之间某种物质或机会利益的交换条件，因而也时常发生于工作场所、职务上具有隶属关系的上下级、以及一方以他方权力为利诱的情况中。然而，之所以采取性骚扰来作为利益的交换条件而非其它，归根到底还是行为人的性需求使然。因而，即便是在一种非利诱的情况下也同样存在性骚扰发生的可能。如具有露阴癖好的人向他人实施的暴露行为即属于非利诱关系的陌生人之间的性骚扰行为，其单纯以反自然性欲的满足为目的。
（三）行为主体主观上出于故意。性骚扰的行为主体总是有目的、有计划的针对特定对象而开展实施，并通过直接或间接的方式来达到满足及放纵其性欲的目的。因此，行为人在主观上不可能出于过失，如长期生活在性风俗、性观念比较开放的地方的人在相对保守的地方，其习惯性行为可能引起当地的反感或抵触而误认为为性骚扰；又如在公交车或其他拥挤的公共场所，人们也可能在外力的作用下无意间触碰到对方的性敏感部位，或由于某些纠纷在吵架中所使用的带有性意味的辱骂性语言均不属于性骚扰的范围之内。
（四）行为客体为对性利益及其相关权益的侵害。这是性骚扰区别于一般侵权行为的本质特征。这里所指的性利益是指行为相对人的性敏感部位不受侵犯以及与性相关的心理和精神上免受不利影响的权益，因而可分为身体上的利益以及精神上的利益。前者主要是指相对人性敏感部位的利益，即足以对他人产生性刺激的部位。行为人对于相对人身体上的侵害通常表现为直接的侵害方式，如触碰、抠挠、挤捏等，若行为人使用道具辅助也并不影响其行为的直接性。当然，如果行为人对相对人非性敏感部位的侵害则不构成性骚扰而构成其它的人身侵权行为；后者主要是行为相对人与性相关的精神上的利益，这是相对人性利益的核心，也是性骚扰主要侵害的客体。行为人无论是直接或是间接的侵犯均可造成相对人精神利益的损害，因此对相对人身体利益的损害也就必然会导致对精神利益的损害，其主要包括相对人对行为人对自身性侵犯的恐惧、担心以及事后的痛苦、屈辱进而造成情绪不稳定，工作效率降低，生活规律和内心平静都受到极大干扰,丧失一个正常人所应享有的在社会生活中的安全感、满足感和尊严感。可见，性骚扰的实施必然导致对相对人与性相关的精神利益的损害。同时，对性利益的侵害实质上表现为对贞操权的侵害，而贞操权是自然人基于其保持性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权利。然而，性骚扰的侵害客体并不仅限于贞操权，还涉及到与此相关的广泛的人格权利，如人格自由权、人格尊严权、名誉权及隐私权等等。
（五）行为对象的特定性。即受性骚扰行为作用的对象必须是特定的人，而不能是不特定的社会公众。如行为人在公共场所向公众做出某种具有性暗示的淫秽动作或暴露其性器官的行为对于公众来说不具有强制性，由于其行为不具有针对性，故每一个行为对象都可以选择受其作用或不受其作用，故其完全可以自行避免其性利益受到侵害并排除对其人格自由权的限制。
（六）行为的单方性和强制性。性骚扰是行为人单方的强行要求相对人受其作用的强制行为。其不同于双方的合意行为，其仅仅表现为行为人单方面的意思表示，并将其强行施于相对人的身上，而不考虑相对人的意愿，但如果相对人事后对行为人的行为予以接受，则不够成性骚扰。行为人的强制行为可以依其程度的不同表现为不同的方式，最为直接的方式即通过暴力手段对相对人的人身进行控制，并对其强行实施猥亵行为。间接的方式也同样可以体现行为的强制性，如通过电话、短信以及电子邮件等方式在相对方不知情的情况下通过淫秽的语言描述进行强制性的性骚扰。当然，行为发生的偶然性与持续性对于性骚扰的成立和强制性并不影响，只要相对人在性骚扰行为的进行过程中具备选择避免或抵抗的能力则可对抗行为的强制性。
（七）行为方式的非实质性。这是对性骚扰行为程度上的限定，主要是将其与强制性交行为予以区别。骚扰是一种对他人利益的非实质性挑衅、干扰或是对行为人进一步采取实质性侵害的暗示，而使受害人产生精神上的不利后果的行为。其目的或许是为了达到某种实质性侵害而进行的前期试探性或预备性行为，如果行为人直接实施了实质性的侵害则发生了质的改变，且直接达到了其侵害的目的，实现了其侵害利益的最大化，也就没有骚扰的必要。而对于性侵犯来说，性交则是行为人性利益的最终追求，是其实质性利益之所在。因此，除性交以外的其它行为均难以达到性交对行为人性欲的满足及相对人性利益损害的程度。因此除性交以外的一切行为均可视为非实质性方式而构成性骚扰。
二、性骚扰的范围与类型
根据以上论述，直接对于性骚扰进行界定具有相当的技术难度，而通过对性骚扰范围的划定也不失为一种有效的界定方法。实际上，性骚扰行为方式的多样性以及其程度的不同决定了其广泛的涉及面。其中，程度最大、造成的后果最为严重的应当是行为人的猥亵行为，这在我国刑法中被规定为性犯罪；而程度最轻的应当表现为行为人通过间接强制手段对相对人与性相关的精神利益的侵害行为。因此，界于这二种行为之间的性侵犯行为都应当被认定为性骚扰，这也就直接反映了性骚扰多种多样的表现形式。例如，行为人邮寄含有色情及淫秽内容的信件给相对人，强行搂抱及亲吻以及将相对人捆绑后进行的猥亵行为等，虽在程度上不同，但都具备构成性骚扰的条件。
可见，性骚扰应当属于性侵犯的一种，且与其它某些性侵犯存在着区别与重合。性犯罪是应当追究行为人刑事责任的性侵犯行为，也是性侵犯中最为严重的一种。在我国的刑事法律规范中，性犯罪主要是通过强奸罪、奸淫幼女罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪等来予以规制的，而其中的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪均应当属于性骚扰的范畴。性别歧视以及性别偏见主要是针对女性而言，表现为以带有偏见性语言或行动来侮辱、贬低、敌视女性的行为，其属于性侵犯的一种，且与性骚扰存在一定程度的交叉，即当性别歧视发展到对女性性利益的非实质性侵害时，则是以性骚扰为行为表现形式的。所谓性挑逗是指一切不受欢迎、不合时宜的带猥亵性暗示的挑逗行为，包括掀衣服、触摸他人性敏感部位、向他人暴露性器官、展示色情图片等，即足以对他人产生性刺激或性幻想的性侵犯行为。根据性骚扰的构成条件，性挑逗均应当为性骚扰的组成部分。性胁迫是指经威胁、逼迫而违背对方性意志强行与对方发生性交或其它性服务的性侵犯行为，其主要强调行为发生的原因是基于对相对方的精神控制。但由于性胁迫的动机仍然为行为人性欲的满足与放纵，而其非实质性的其它性服务的行为方式也同样构成性骚扰。性暴力则主要强调性侵犯的行为方式的激烈程度，而这在性骚扰中也是同样存在的。至于性攻击则主要包括强奸、性虐待及任何造成与性相关的肉体伤害的暴力动作或异常行为。可见，性攻击在强度上要远远大于性骚扰。
基于以上对性骚扰范围的分析可根据不同的角度对性骚扰作如下分类：
（一）根据行为人实施的性骚扰行为是否存在对相对人利益的胁迫或控制，可将性骚扰分为纯粹性骚扰和非纯粹性骚扰。前者是指行为人与相对人之间并不存在工作、学习或金钱等其它利害关系，或许二者并不认识而仅仅是行为人出于其纯粹的生理需要而实施的性骚扰行为；后者主要是指行为人掌控并威胁相对人的利益，即二者存在一定程度的利害关系而由行为人实施的性骚扰行为。这一般发生在二者相互熟识的基础上。
（二）根据行为人所实施的性骚扰持续时间的长短，可分为即时性骚扰和持续性骚扰。前者即行为人由于一时的性冲动而不选择对象所实施的性骚扰行为，其往往是一次性的，以行为人性欲得到满足为终止；后者是指行为人长期、持续的对同一相对人所实施的性骚扰行为。持续性骚扰的行为人通常伴有其它的目的，可能是出于报复或恶意的戏弄，长期、反复的对相对人实施性骚扰行为。当然在长期行为过程中短暂的间断并不影响行为的持续性，但行为的对象必须指向同一个相对人，若是指向不同的相对人，则形成多个连续的即时性骚扰行为。
（三）根据行为人实施性骚扰行为的方式不同，可分为直接性骚扰和间接性骚扰。前者是指行为人与相对人处于同一行为现场的性骚扰行为，如猥亵、露体、触摸相对人敏感部位等；后者是指二者处于不同行为现场的性骚扰行为，如行为人通过电话、短信、信件、邮件等方式对相对人造成的性骚扰。直接性骚扰既可以对相对人造成身体利益的损害也可以造成其精神利益的损害，而间接利益只能对相对人造成精神利益的损害。
（四）根据行为人与相对人间性别的不同，可分为异性性骚扰和同性性骚扰。异性性骚扰通常是指男性对女性的性骚扰行为，然而现实生活中也同样存在着女性对男性的性骚扰的事实。虽然女性由于生理原因往往在与性相关的行为关系中处于弱势地位，但其同样也可以对男性造成身体利益以及精神利益的损害，但因为男性往往能够避免其损害的发生，故该种情况发生机率较小。而同性间的性骚扰则表现为男性对男性或女性对女性所实施的性骚扰行为。由于同性间的生理条件及能力相似，故行为人的性骚扰所造成的损害相对人不易排除。
（五）根据性骚扰发生的地点、场所的不同，可将其分为电话和公共场所性骚扰、工作场所性骚扰、家庭性骚扰和校园性骚扰。 第一种行为表现为如电话总机接线员收到的性骚扰电话，公共汽车、电影院舞厅、电梯、公园等公共场所发生的性骚扰行为等。工作场所的性骚扰行为通常是在上司和下属、单位同事之间发生的。其具体表现为利用相对人的从属地位，以升迁加薪等为诱饵进行的性骚扰行为，还有利用工作之便对相对人进行搜身进而触摸其性敏感部位等的侮辱行为。家庭性骚扰通常发生在有一定亲属关系或在同一房屋、庭院内居住生活的人之间。如，家庭成员之间的性骚扰行为：兄妹之间、继父与继女之间、雇主与保姆之间的性骚扰行为。校园性骚扰主要发生在师生之间、教师之间、同学之间。如教师利用管理教育学生的便利条件对学生进行性骚扰行为。另外由于一些学校治安环境不良造成一些社会闲散人员到校园中对学生进行的性骚扰行为。
三、性骚扰与相关特殊问题的探讨
以上论述虽已对性骚扰的内涵与外延予以明确，但在某些特殊环境下的性骚扰的界定问题仍需进一步的探讨。
首先，关于婚内性骚扰的问题，即夫妻之间是否构成性骚扰的问题。该问题与刑法学中争论已久的“婚内强奸”问题本质是相同的，都是性侵犯行为对婚姻关系所发起的冲击。婚姻关系与其它的人际关系不同，具有其特殊性。由于夫妻自己的性权利是维系婚姻关系的重要纽带，因此夫妻之间往往以各自所享有的性权利来排除他人的侵害，以及对其配偶性利益的限制。既然夫妻相互间的性权利具有独占性和排他性，那么是不是行为人对其配偶所享有的性权利具有使用的绝对正当性呢？行为人是否可以违背其配偶的意愿而强制对其发生性接触或性行为呢？笔者认为，性骚扰具有单方性和强制性，夫妻双方性权利的合法性主要是基于双方平等的地位并自愿对对方性权利予以承认，即双方性权利的行使是双方合意的结果。然而，这里所指的性权利还应当受到合理性的限制，如果其行使违背了配偶的意愿，并对其性利益造成了不利的后果，则应当予以规制。因此，夫妻之间亦应存在性骚扰，但其存在的条件是一方对其配偶所实施的违背对方意愿的单方强制行为。然而，为了维护婚姻关系的稳定性，对不同程度的婚内性骚扰行为所施加的责任应当不同。对侵害配偶性利益所造成的后果较小的情况下，可不追究其法律责任，但应当施以道德上的否定评价，而在后果较为严重的情况下，则可依实际情况追究行为人的法律责任。
其次，关于性骚扰与调情的区别。调情是指两性间基于正常的爱慕或性吸引为了促进相互间感情发展而实施的抚摸、接吻、拥抱及带有性刺激的语言等行为。调情在其行为表现形式上与性骚扰类似，故容易引起混淆。但是，调情与性骚扰的本质区别则在于其不具备行为的单方性与强制性。调情是一种双方合意行为，行为人所实施的行为是得到了相对人明示或暗示的接受和允诺的，且相对方完全可以选择是否受行为人行为的作用。因此，如果相对方在接受行为人调情行为之后，又以此控告行为人对自己实施了性骚扰行为，则在法律上不应当予以支持。但如果双方在调情过程中，一方明确向另一方要求行为的终止，而另一方依然实施行为则构成性骚扰行为。这里可以顺带说明一下性骚扰与性贿赂、通奸的区别。如上所述，性贿赂与通奸实际上与调情类似，可认定为一种双方的合意行为，因为行为人所要求的性行为或性服务得到了相对人的接受和同意，且其行为方式的程度已经超过了性骚扰的非实质性条件，故性贿赂和通奸行为均不够成性骚扰。
最后，关于性骚扰与辅助性自行泄欲的区别。所谓行为人的辅助性自行泄欲，是指行为人通过借助他人的毛发、服饰、画像和相片等物品而自行得到性欲满足的行为。因此，该种行为不具有对他人性利益的侵害及社会的危害性。然而，行为人的辅助性自行泄欲行为如果不对他人作用，即不为他人所知晓或看见，其行为只能构成对他人财产的侵犯。但如果该行为被物品所有人知晓或看见，能否对其构成性骚扰呢？根据前述的性骚扰的构成要件，辅助性自行泄欲当然的排除对他人身体利益的侵害，也同样不存在对他人与性有关的精神利益的侵害。这是因为，辅助性自行泄欲并不强制物品所有人受其行为之作用，而仅仅是非法侵害了物品所有人的物品占有权，物品所有人完全可以避免行为人泄欲行为对其所造成的影响而依法恢复其对物的占有权。此外，行为人行为对象仅为他人的物品而非人，因而不具备性骚扰行为对象为特定人的条件。
四、我国性骚扰之立法建构
性骚扰在立法中予以规制最早出现在美国，如前述的美国公平就业机会委员会1980年就性骚扰行为而制定的专门法规便得到了广泛的承认。此外，澳大利亚、加拿大、法国、比利时、瑞典、西班牙、日本、香港等国家和地区在法律中也明确规定了性骚扰属于应予禁止的非法行为。对于严重的性骚扰行为，有的国家如加拿大、法国还将其规定为妨害风化罪，西班牙等国将其归入侵犯性自由罪。联合国同样很关注妇女性骚扰问题，为了保障妇女权利，联合国通过了有关保护妇女权利的18项公约和5项宣言。其中1993年通过的《消除对妇女暴力行为宣言》规定，对妇女造成或可能造成身心上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、胁迫或任意剥夺自由，不论发生在公共工作场所还是生活中的行为均属对妇女的暴力行为。《宣言》第二条第1款明确将在工作场所、教育机构和其他场所的性骚忧，第3项把国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为均列入对妇女的暴力行为中。
我国法律目前未专门对性骚扰予以规定，但有关立法已经涉及到了这个问题，如：《中华人民共和国宪法》第35条、《中华人民共和国民法通则》第101条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第39条、《中华人民共和国未成年人保护法》第15条、《中华人民共和国刑法》第236条、第237条及《治安管理处罚条例》第19条4款中均有相关规定。然而，我国关于性骚扰的立法现状是存在相当明显的缺陷的，对于性骚扰受害人正当权益的保护十分不利，其主要体现在：第一，对于性骚扰没有直接明确的法律界定，对该行为的法律救济途径未予以明确的规定；其次，我国现行法律、法规中均未涉及工作环境中的性骚扰问题；第三，分散的立法模式容易造成对性骚扰理解的混乱，从而为性骚扰行为的界定带来困难。
笔者认为，对于性骚扰应当进行专门立法予以规制方能解决上述问题。不容否认，制定专门调整是性骚扰的法律是一项复杂、艰巨的立法工程，而且有许多关于性骚扰在法律意义上的定性问题在学界尚未形成共识。这里，笔者将紧密联系我国国情，根据现实需要，参考世界各国先进的立法实践和经验，对性骚扰的相关立法问题进行探讨。
首先，关于性骚扰属于道德问题还是法律问题。笔者认为，性骚扰作为一类社会现象，同时也是对他人性利益的侵权行为，因此不能对其完全作出道德和法律上的归属。性骚扰的内核是对性道德的颠覆，但同时需要法律来予以规制和惩处。然而，考虑到性骚扰行为表现方式的多样性及其程度和造成的损害后果的不同，不能对所有的性骚扰行为都追究其行为人的法律责任，应当对给受害人造成一定严重程度的不利后果时方可给予行为人法律上的处罚。在这里，不妨为受害人对性骚扰可采取法律救济的底限设定一个标准，即只要受害人所患有的精神方面的疾病与行为人的性骚扰行为存在因果关系，则可追究行为人的法律责任。
次之，关于性骚扰行为所属法律关系的性质，即性骚扰应当属于民事法律关系、行政法律关系还是刑事法律关系，对于行为人的法律责任应当定性为民事责任、行政责任还是刑事责任的问题。由于性骚扰主体缺乏行政权能，且其行为性质并未体现行政权力的行使，故可轻易的排除其行政法律关系的性质。然而，就我国目前的民事及刑事立法现状来看，性骚扰行为主要是民事法律关系的调整对象，而部分严重的行为则涉及到刑事法律关系的范畴中。因此，除性骚扰中的性犯罪行为为刑事法律规范所调整外，其它行为均为民事法律关系所调整。
再次，关于性骚扰诉讼中的举证问题。这是学界所公认的性骚扰诉讼案件中普遍存在的困难。虽然性骚扰的行为人有少数在公共场所实施，其绝大对数是在较为隐蔽的或私人场所实施，且其行为所直接侵害的受害人的身体利益和精神利益难以实现有形化证明，而对于其性利益的损害与行为人的行为间存在因果关系则更加难以明确，所以如果要求受害人承担举证责任则不利于对其正当权益的保护。笔者认为，在性骚扰的诉讼实践中不妨考虑设置举证责任倒置，即要求被告承担举证责任。这就大大降低了诉讼中的举证难度，也有利于对受害人正当利益的保护。实际上，对于此类案件中的举证责任倒置并不会为被告带来多少负担，对于直接性骚扰被告只需有效的证明其与受害人所主张的受侵害的时间所处的地理位置不一致即可免责，而对于间接性骚扰，则可通过调取通话记录、邮件记录及短信记录即可揭示案情事实。然而，为了防止受害人滥用诉讼权利而对被告带来的不便，应当增加性骚扰案件的诉讼费用，即通过增加性骚扰的诉讼成本来限制受害人诉讼的无目的性和随意性。
最后，关于性骚扰的立法体例的问题。当前，世界各国存在两种做法，一是制定单行法规，如美国和我国台湾地区；而更多的国家是将性骚扰问题规定在劳动法或相关的公司法中，采取分散式立法，如法国、日本和澳大利亚等。我国学者则大多建议先在有关部门法中增设性骚扰条款，如在修改《妇女权益保障法》时可以明确针对妇女的性骚扰的定义、有权处理该问题的机构、处理该问题的基本程序、处理原则等；在制定民法典时增设有关性骚扰的条款。事实上，性骚扰行为已构成对公民诸多民事权利的侵害，但我国目前的民事立法对此类权利的保护过于原则化，应在修改时增强其可操作性；在公司法中增设有关性骚扰的条款。如规定公司的董事会和监事会等高级管理层应当对性骚扰问题设立内部检查制度及申诉程序，使所有雇员了解到性骚扰的禁止性纪律规定；在劳动法中增设有关性骚扰的条款。如规定用人单位有应当为劳动者提供平等、安全的良好劳动环境和劳动条件。用人单位应当制定禁止性骚扰的纪律规定，并设立专门的机构负责受理职工关于性骚扰的投诉请求以及调查处理等，这些内容还应在劳动合同中予以规定。最后在立法条件成熟时再出台一部专门的反性骚扰的法律 ，对本文所论述的关于性骚扰的界定、范围及相关问题予以明确的规定。
参考文献
苏玉环：《性骚扰之民法研究》，《黑龙江政法管理干部学院学报》[J]，2004年第1期总第40期，第69页。
太原市事业单位实行人员聘用制暂行办法
山西省太原市人事局
太原市事业单位实行人员聘用制暂行办法
2003年10月30日
第一章 总 则
第一条 为深化全市事业单位人事制度改革，建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位用人制度，充分调动事业单位人员的积极性，保障用人单位和职工的合法权益，根据国家有关法律、法规、规章和《山西省人民政府办公厅转发省人事厅关于在全省事业单位实行人员聘用制暂行办法的通知》（晋政办发[2003]13号）及《山西省人事厅关于印发〈山西省事业单位聘用合同书〉的通知》（晋人字[2003]90号）的有关规定，制定本办法。
第二条 实行人员聘用制是指事业单位与职工在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，建立聘用关系，明确双方与工作有关权利和义务的人事管理制度。
第三条 本办法适用于我市除按照国家公务员制度管理以外的全民所有制事业单位（以下简称聘用单位）及其有完善规定手续的人员。
使用事业编制的社会团体录用专职工作人员，除按照国家公务员制度进行人事管理的以外，参照本办法。
非全民所有制事业单位可以参照本办法。
第四条 事业单位实行人员聘用制，要贯彻党的干部路线，坚持党管干部的原则；坚持尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的方针；坚持公开、平等、竞争、择优的原则；坚持走群众路线，保证职工的参与权、知情权和监督权。
第二章 聘用权限、条件及程序
第五条 事业单位实行人员聘用制要控制在核定编制数额内，不突破所下达的领导职数和专业技术职务限额比例，坚持科学合理、精简高效的原则设置岗位。
第六条 聘用单位领导人员，按干部人事管理权限和规定的程序聘用或任命。
聘用单位按照岗位设置、聘用条件聘用人员。聘用人员应当优先从本单位现有人员中选聘。面向社会招聘的，同等条件下本单位的应聘人员优先。
第七条 聘用单位凡出现空缺岗位，除政策性安置和涉密岗位确需使用其他办法选拔人员的以外，都要采取考试、考核的办法公开招聘。
第八条 聘用单位要成立由本单位人事、纪检部门负责人和工会代表组成的聘用工作组织，根据需要也可聘请有关专家参加。
人员的聘用、考核、续聘、解聘等事项由聘用工作组织提出意见，报本单位领导班子集体讨论决定。
第九条 受聘人员应具备以下条件：
（一）拥护党的路线、方针和政策；
（二）遵纪守法，具有良好的职业道德；
（三）具有履行应聘岗位职责的文化程度、专业知识和工作能力；
（四）身体健康，能坚持正常工作；
（五）应聘实行执业资格制度岗位的，必须持有相应的执业资格证书；
（六）应聘岗位要求的其他条件。
第十条 聘用单位聘用人员的基本程序：
（一）公布聘用岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等事项；
（二）应聘人员申请应聘；
（三）聘用工作组织对应聘人员的资格、条件进行初审；
（四）聘用工作组织对通过初审的应聘人员进行考试或考核，择优提出拟聘人员名单；
（五）聘用单位领导班子集体讨论决定受聘人员；
（六）聘用单位法定代表人或者其委托代理人与受聘人员签订聘用合同；
（七）聘用单位报同级政府人事部门办理聘用合同审核鉴证手续。
第十一条 聘用单位聘用新进人员（不含新接收的军队转业干部）实行试用期制度。试用期一般不超过3个月，特殊情况的人员可以延长，但最长不得超过6个月。被聘人员为新接收大中专毕业生的，试用期可以延长到12个月。
领导干部任职试用期的确定，按照《党政领导干部选拔任用工作条例》中的规定执行。
第十二条 受聘人员凡与聘用单位负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或近姻亲关系的，不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、审计、纪监岗位的工作，也不得在有直接上下级领导关系的岗位工作。
聘用工作组织成员在办理人员聘用事项时，遇到与自己有上述亲属关系的，必须回避。
第三章 聘用合同的订立
第十三条 聘用合同是确定聘用单位与职工人事关系的法律文书，必须符合国家法律、法规的有关规定。
聘用单位应在订立聘用合同之前将相关内容告知受聘人员。订立聘用合同时，不得收取任何形式的抵押物或其他财物。
第十四条 聘用合同采取书面形式，一式三份，经审核、鉴证后，当事人双方各执一份，一份存入受聘人员个人档案。
第十五条 聘用合同必须具备以下条款：
（一）聘用合同期限；
（二）岗位及其职责要求；
（三）岗位纪律；
（四）岗位劳动保护和工作条件；
（五）工资、保险和福利待遇；
（六）聘用合同变更、终止、解除的条件；
（七）违反聘用合同的责任；
（八）人事争议处理。
除上述必备条款外，经双方当事人协商一致，可以约定试用期、知识产权保护、解聘提前通知时限等其他事项。
第十六条 聘用合同的期限分为短期（3年以下）、中长期和以完成一定工作为期限。
合同期限最长不得超过受聘人员达到国家规定的退休年龄的年限。具体期限由聘用双方根据工作任务和岗位需要协商确定。
受聘人员在本单位工作已满25年或在本单位连续工作满10年且距国家规定的退休年龄已不足10年的，如本人提出，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。
试用期包括在聘用合同期限内。
第十七条 下列聘用合同为无效合同：
（一）违反国家法律、法规的聘用合同；
（二）采用欺诈、威胁等不正当手段订立的聘用合同；
（三）程序不合法、手续不齐全、权利义务不对等的聘用合同；
（四）未经当事人委托，由第三者代签的聘用合同。
聘用合同的无效，由人事争议仲裁机构确认，不认同的进入法律程序裁定。
第十八条 对于限制民事行为能力人，聘用单位可缓签聘用合同。
第十九条 聘用单位原固定职工不愿与聘用单位签订聘用合同，又不属于缓签范围的，应给予3个月的择业流动期，流动期内享受原工资福利待遇。择业流动期满后仍不愿与聘用单位签订聘用合同的，其原人事关系自行终止，本人可提出辞职或由聘用单位办理辞退手续。
第二十条 聘用单位合同制职工，原签订的合同与本办法不符的，按本办法重新签订聘用合同。
第四章 受聘人员的待遇
第二十一条 聘用单位可根据国家政策规定确定受聘人员的工资待遇，也可根据受聘人员的岗位职务、责任大小、难易程度和任务完成情况灵活确定工资待遇，合理拉开档次。
第二十二条 根据按劳分配与按生产要素分配相结合的原则，聘用单位对有重大科技发明、贡献突出的受聘人员可给予重奖。
第二十三条 聘用单位和受聘人员要按照国家有关规定，参加养老、失业、医疗、工伤等社会保险，享受有关社会保险待遇，承担应当支付的相应费用。
第二十四条 受聘人员根据国家有关规定享受工时、公休节假日、劳动保护、女职工保护、因工负伤、致残和死亡、非因工负伤和患病等福利待遇。
第二十五条 受聘人员按照国家有关规定享有接受培训和继续教育的权利和义务。
第五章 聘后管理
第二十六条 聘用单位对受聘人员实行年度考核，也可增加聘期考核。
第二十七条 考核必须坚持客观、公正的原则，实行领导考核与群众评议相结合、考核工作实绩与考核工作态度相统一的方法。考核内容要结合岗位的实际需要，实行目标量化。
第二十八条 考核结果分为优秀、合格、基本合格和不合格4个等次。优秀等次一般不超过本单位受聘人员总数的15%。聘用工作组织在群众评议意见和受聘人员领导意见的基础上提出考核等次意见，报聘用单位领导班子集体研究决定并予以公示。
第二十九条 聘用单位应将对受聘人员的考核结果作为续聘、解聘或调整岗位的依据。受聘人员考核不合格的，聘用单位可按聘用合同解除聘用关系，也可调整其岗位或安排离岗接受必要培训后调整岗位，同时相应改变其岗位工资及有关待遇，并相应变更其聘用合同。
第三十条 受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的，应当协商解决；协商不成的，由聘用单位主管部门调解；调解不成的，当事人可以在争议发生之日起60日内向当地人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁结果对争议双方具有约束力。
第六章 聘用合同的变更、终止、续订和解除
第三十一条 聘用合同签订后，当事人双方必须依法履行合同，任何一方不得擅自变更合同。聘用单位法定代表人变更后，原合同仍然有效，由新的法定代表人继续履行。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序重新签订变更合同。
第三十二条 订立聘用合同时所依据的法律、法规、规章和政策发生变化的，应当依法变更聘用合同的相关内容。聘用单位变更名称的，应当变更聘用合同的聘用单位名称。
第三十三条 订立聘用合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使聘用合同无法履行，聘用合同一方要求变更相关内容的，应当将变更要求以书面形式通知另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为同意变更。
第三十四条 符合下列条件之一的，聘用合同即行终止：
（一）聘用合同期限届满的；
（二）聘用合同约定的终止条件出现的；
（三）受聘人员达到法定退休年龄的；
（四）受聘人员死亡的；
（五）聘用单位被撤销的。
第三十五条 依据本办法第三十四条，符合第一、二项规定的，经双方同意，可续订聘用合同；符合第一、二、五项规定终止聘用合同的，应当向终止聘用合同的人员出具书面证明并办理相关手续。续签聘用合同时，用人单位要在合同期满的30日前将续签聘用合同意向以书面形式送达受聘人员。
第三十六条 聘用合同期内，经当事人双方协商一致，可以解除聘用合同。
第三十七条 受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：
（一）在试用期内被证明不符合本岗位要求，又不同意单位调整其工作岗位的；
（二）连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；
（三）未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；
（四）违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的；
（五）严重扰乱工作秩序，致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的；
（六）被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，或者被劳动教养的。
第三十八条 受聘人员有下列情形之一，聘用单位可以单方面解除聘用合同，但应提前30日以书面形式通知本人：
（一）患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作的；
（二）年度考核或聘期考核不合格，又不同意聘用单位调整其工作岗位的，或者虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格的；
（三）聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行 ，经当事人协商不能就变更聘用合同达成协议的。
第三十九条 受聘人员有下列情形之一的，聘用单位不得解除聘用合同：
（一）患病或者负伤，在规定医疗期内的；
（二）女职工在孕期、产期和哺乳期内的；
（三）因工负伤，治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的；
（四）患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的；
（五）正在接受纪律审查尚未做出结论的；
（六）属于国家规定的不得解除聘用合同的其他情形的。
第四十条 受聘人员有下列情形之一的，可以随时单方面解除聘用合同：
（一）在试用期内的；
（二）有充分证据表明聘用单位不能履行聘用合同的；
（三）按照有关规定和必要程序，被录用（选调）到国家机关、依法服兵役、考入普通高等院校的；
（四）法律、法规、规章规定允许解除聘用合同的。
除上述情形外，受聘人员提出解除聘用合同应提前30日以书面形式通知聘用单位。未能与聘用单位协商一致的，受聘人员应当坚持正常工作，继续履行聘用合同；6个月后再提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的，即可单方面解除聘用合同。
第四十一条 聘用单位的法定代表人及有关领导人员聘任期满，或在聘用合同期内解除聘用合同的，应按有关规定进行离任审计。
第四十二条 受聘人员有下列情形之一的，不得提前解除聘用合同：
（一）担任重大科技攻关项目、重大技术改造项目、重点建设工程项目的负责人和业务骨干，工作任务尚未完成的；
（二）选派到贫困地区支援工作时间未满的；
（三）从事重要机密工作，在规定的保密期限内的；
（四）正在接受审查尚未结案的；
（五）法律、法规、规章规定不得终止或解除聘用合同的其他情形。
第七章 违反和解除聘用合同的责任
第四十三条 聘用合同当事人双方有违反聘用合同的，应按合同规定承担违约责任。
第四十四条 受聘人员经聘用单位出资培训后解除聘用合同，对培训费用的补偿在聘用合同中约定的，按照合同的约定补偿；没有约定的，单位可按培训后每服务一年递减20%的标准追偿。
第四十五条 受聘人员解除聘用合同后违反规定使用或者允许他人使用原所在单位的知识产权、技术秘密的，依法承担法律责任。
涉密岗位受聘人员的解聘或者工作调动，要遵守国家有关涉密人员管理的规定。
第四十六条 有下列解除聘用合同情形之一的，聘用单位应根据被解聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿：
（一）聘用单位提出解除聘用合同，受聘人员同意解除的；
（二）符合第三十八条情形，聘用单位单方面解除聘用合同的；
（三）聘用单位分立、合并、撤销，应妥善安置受聘人员，若不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的。
第四十七条 经济补偿以被解聘人员在该聘用单位每工作1年，支付其本人1个月的上年月平均工资为标准；月平均工资高于当地平均工资3倍以上的，按当地月平均工资的3倍计算。
第四十八条 受聘人员在本单位的实际工作年限以连续在该单位聘用的时间计算。聘用单位中原固定职工首次签订聘用合同前的连续工龄视作该受聘人员的本单位实际工作年限。
第四十九条 聘用合同解除后，聘用单位要按照国家有关规定及时为职工办理社会保险关系调转手续。
第七章 未聘人员安置与管理
第五十条 聘用单位原固定职工因机构撤销、精简人员和不符合岗位要求、身体不适等原因未被聘用的为未聘人员。
第五十一条 未聘人员在聘用单位内部的待聘期限最长不超过1年。待聘期间聘用单位可根据本单位岗位空缺及待聘人员的条件，在本单位内部调整或安排临时性工作，并至少提供2次上岗机会。
第五十二条 未聘人员在聘用单位内部待聘期满，经培训仍未能聘用上岗的，聘用单位可委托政府人事部门所属的人才交流服务机构代为推荐。委托推荐期限最长为1年。委托推荐期满仍未落实工作单位的，由聘用单位办理辞退手续。
第五十三条 未聘人员在待聘期和委托推荐期不再保留原岗位待遇。待聘期不满6个月的按原岗位基本工资发放，已满6个月的工资按原岗位基本工资的80%发放。委托推荐期内，工资按原岗位基本工资的50%发放。但工资发放数额不得低于本地区最低工资标准。
第五十四条 原固定职工距法定退休年龄5年以内，且工作年限满20年以上，因体弱多病等原因不能正常工作的未聘人员，经本人申请、聘用单位及主管部门同意，同级政府人事部门批准，可在聘用单位内部提前退岗休养。提前退休期间的待遇，由单位参照省、市有关退休人员待遇的规定执行。
第九章 组织与管理
第五十五条 县级以上地方各级人民政府人事部门是事业单位实行聘用制的行政综合管理部门，负责对聘用制工作组织管理、指导协调和监督检查。
第五十六条 聘用单位的主管部门负责所属事业单位实行聘用制的组织实施和检查监督工作。
第五十七条 聘用单位实行聘用制的具体方案，须经职工代表大会或职工大会讨论通过，报上级主管部门和同级政府人事部门核准后实施。
第十章 附 则
第五十八条 聘用合同文本由山西省人事厅提供式样（附后）。
第五十九条 本办法由太原市人事局负责解释。
第六十条 本办法自发布之日起施行。
