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海南经济特区工伤保险若干规定

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海南经济特区工伤保险若干规定

海南省人大常委会


海南经济特区工伤保险若干规定

2004年5月28日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过


  第一条 为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的从业人员获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,根据国家有关法律和国务院《工伤保险条例》,结合海南经济特区实际,制定本规定。

  第二条 本经济特区下列用人单位应当按照本规定参加工伤保险,为本单位全部从业人员缴纳工伤保险费:

  (一)各类企业;

  (二)个体工商户;

  (三)国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位。

  第三条 国家机关和依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工伤保险费率,由省人民政府确定。

  国家机关和依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员,其工伤保险待遇低于国家规定的同类人员工伤待遇标准的,其差额部分予以补足。具体办法由省人民政府规定。

  第四条 建立全省工伤保险储备金调剂制度。各统筹地区将工伤保险储备金的一定比例缴入全省工伤保险储备金专户,并享受共济。具体办法由省人民政府规定。

  第五条 下列项目由工伤保险基金按照规定列支:

  (一)工伤医疗费;

  (二)一级至四级工伤人员伤残津贴;

  (三)一次性伤残补助金;

  (四)生活护理费;

  (五)丧葬补助金;

  (六)供养亲属抚恤金;

  (七)一次性工亡补助金;

  (八)辅助器具费;

  (九)医疗康复和职业康复费;

  (十)工伤预防费;

  (十一)工伤人员劳动能力鉴定费用;

  (十二)法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

  工伤预防费、工伤人员职业康复费的具体管理办法由省人民政府规定。

  第六条 统筹地区劳动保障行政部门为工伤认定机构,负责统筹地区的工伤认定工作。

  统筹地区劳动能力鉴定委员会按照省人民政府有关规定负责劳动能力鉴定工作。

  第七条 未参加工伤保险的用人单位,其从业人员发生事故伤害或者患职业病的,从业人员或者其直系亲属、工会组织可以申请工伤认定。

  用人单位与从业人员或者其直系亲属对因工作遭受事故伤害或者患职业病达成一致后,用人单位反悔的,从业人员或者其直系亲属、工会组织可以申请工伤认定;已超过工伤认定申请时效的,工伤认定申请时效可以自用人单位反悔之日起顺延30日,工伤认定机构应当予以受理。工伤认定机构受理申请后,确认为工伤或者因事故证据灭失导致无法确认工伤的,用人单位应当按照工伤保险的项目及标准支付费用。

  第八条 用人单位、从业人员或者其直系亲属、工会组织确因等待司法机关和有关管理机关做出相关结论而超过工伤认定申请时效的,工伤认定申请时效可以自司法机关和有关管理机关做出相关结论之日起顺延30日。

  第九条 从业人员或者其直系亲属、工会组织认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,工伤认定机构可以根据从业人员或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法做出工伤认定结论。

  从业人员与用人单位之间因劳动关系发生争议的,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。

  第十条 劳动能力复查鉴定的伤残等级有变化的,自做出鉴定结论的下月起,按照重新确定的伤残等级支付伤残待遇,但一次性伤残待遇不再变动。

  第十一条 参加工伤保险的工伤人员,进行劳动能力鉴定所需的费用,从工伤保险基金中列支;未参加工伤保险的从业人员被认定为工伤的,进行劳动能力鉴定所需费用,由用人单位承担。

  同一工伤申请再次进行劳动能力鉴定的,鉴定费用由申请人预缴,再次鉴定结论与初次鉴定结论一致的,鉴定费用由申请人承担;再次鉴定的结论发生改变的,鉴定费用按照前款规定执行。

  工伤人员或者其直系亲属、所在单位申请伤残等级复查鉴定的,鉴定费用按照第一款、第二款的规定执行;由社会保险经办机构申请伤残等级复查鉴定的,鉴定费用从工伤保险基金中列支。

  第十二条 除国务院《工伤保险条例》及本规定已明确规定由用人单位支付的以外,工伤保险待遇分别不同情况,由下列渠道支付:

  (一)用人单位按时足额缴纳工伤保险费的,其参加工伤保险人员的工伤保险待遇费用由工伤保险基金依法支付。

  (二)参加工伤保险人员在用人单位欠缴工伤保险费期间发生工伤的,工伤保险基金支付的费用,以该单位已缴但未使用的工伤保险费为限,其余费用暂由用人单位垫付;自用人单位补足欠缴的工伤保险费、利息或者滞纳金后,工伤保险待遇费用由工伤保险基金依法支付。

  (三)未参加工伤保险的从业人员发生工伤,由用人单位按照工伤保险待遇项目及标准支付费用。

  (四)1994年1月1日《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》施行以前发生工伤的从业人员,被劳动保障行政部门认定为工伤,并被劳动能力鉴定委员会鉴定为一级至四级伤残,所在单位已依法按时足额缴纳工伤保险费的,自本规定施行之日起,其工伤保险待遇费用改由工伤保险基金支付,但属一次性支付的工伤保险待遇费用不再补发。

  由于用人单位少报或者瞒报缴费工资导致工伤人员未能依法足额获得工伤保险待遇的,用人单位应当按照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。

  第十三条 从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,用人单位应当采取措施使其得到及时救治,垫付有关费用,待确认工伤后再由规定的渠道支付。

  参加工伤保险的用人单位确无能力垫付工伤医疗费用的,报经劳动保障行政部门同意后,社会保险经办机构可以预付部分医疗费用。

  第十四条 根据工伤治疗需要,经工伤保险定点医疗机构建议,工伤人员可以自发生工伤之日起享有不超过12个月的工伤停工留薪期;特殊情况确需延长的,经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认后,可以适当延长停工留薪期,但延长期不超过12个月。定点医疗机构每次诊断建议的停工医疗时间,不超过30日。

  当事人对停工留薪期有异议的,可以申请劳动能力鉴定委员会确认。

  第十五条 用人单位不得违法解除与工伤人员的劳动关系。五级、六级工伤人员的劳动合同期满后应当延续。

  依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定解除与工伤人员劳动关系的,除有国务院《工伤保险条例》第四十条规定的情形外,用人单位应当一次性发给伤残就业补助金。已参加工伤保险的人员继续享受由工伤保险基金支付的工伤保险待遇;未参加工伤保险的,由用人单位另行一次性发给工伤医疗补助金的50%。

  第十六条 工伤死亡人员的直系亲属,按照规定领取丧葬补助金的标准为死亡人员生前所在市、县上年度城镇从业人员月平均工资6个月的数额。

  应当由用人单位支付供养亲属抚恤金的,用人单位应当按照国务院《工伤保险条例》的有关规定予以支付;如享受供养亲属抚恤金的人员要求一次性支付的,用人单位应当一次性支付该项待遇费用。一次性支付供养亲属抚恤金的数额为国家规定供养亲属抚恤金标准的80%。一次性支付供养配偶及父母的抚恤金应当计发至其75周岁。

  第十七条 用人单位解散、破产、撤销时,应当优先一次性支付应当由用人单位承担的工伤保险待遇费用,并补缴欠缴的工伤保险费。

  用人单位解散、破产、撤销时,应当对其一级至四级伤残人员一次性支付工伤医疗补助金。应当由用人单位支付月伤残津贴的,用人单位应当一次性支付月伤残津贴至伤残人员达到法定退休年龄;伤残人员未参加养老保险或者养老保险缴费年限未达到按月领取养老金所需最低缴费年限的,伤残津贴应当支付至75周岁。应当由用人单位支付生活护理费、辅助器具费的,用人单位应当一次性支付生活护理费、辅助器具费至其75周岁。

  用人单位解散、破产、撤销时,应当对其五级至十级伤残人员一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

  用人单位解散、破产、撤销后,工伤人员继续享受依法由工伤保险基金支付的待遇。

  一次性支付工伤医疗补助金、伤残就业补助金、生活护理费、辅助器具费的具体标准由省人民政府规定。

  第十八条 一级至四级伤残人员本人提出解除或者终止劳动关系的,由用人单位按照本规定第十七条第二款的规定支付工伤保险待遇费用。但计算一次性工伤医疗补助金时应当扣除此前已发放伤残津贴的时间,应当由用人单位支付月伤残津贴的期限不超过20年,支付生活护理费的期限不超过15年。

  第十九条 一级至四级伤残人员以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费,并缴纳社会补充医疗保险费,医疗保险费由用人单位和本人按照规定比例共同负担。

  扣除个人缴纳的医疗保险费后,月伤残津贴低于所在市、县城镇从业人员最低工资标准的,由规定的渠道补足支付。

  第二十条 工伤人员被认定为“因公牺牲”或者被授予“革命烈士”称号的,国家规定的抚恤待遇标准高于工伤保险待遇标准的,高出部分由民政部门按照规定补足支付。

  获得工伤保险待遇的工伤人员参加商业保险的,可以依法获得商业保险赔偿。用人单位或者社会保险经办机构在核定和支付工伤保险待遇费用后,应当将有关费用单据提供给工伤人员向商业保险机构索赔,并复印单据存档。

  第二十一条 用人单位实行承包、租赁经营的,由从业人员劳动关系所在单位承担工伤保险责任,其中:

  (一)原属与发包、出租单位订立劳动合同的从业人员,在合同有效期内到承包、承租单位工作的,其工伤保险责任由发包、出租单位承担;

  (二)除前项从业人员外,已与承包、承租单位订立劳动合同或者发生事实劳动关系的从业人员,其工伤保险责任由承包、承租单位承担;

  (三)以自然人名义承包、承租的,其工伤保险责任由本人承担,其所雇人员的工伤保险责任由发包、出租单位承担。

  第二十二条 用人单位派往其他单位工作的从业人员,由派出单位承担工伤保险责任;派出单位可以与实际用工单位协商订立劳务合同,约定派出人员发生工伤后由实际用工单位对派出单位予以合理补偿。

  从业人员与原用人单位保留劳动关系及工伤保险关系,外出自谋职业的,在其他单位工作期间发生工伤时,按照规定应当由用人单位支付的工伤保险待遇费用,由发生工伤所在单位承担。

  第二十三条 从业人员与用人单位解除或者终止劳动合同后发现工伤,被确认属于在原单位因工作原因导致的,原用人单位应当承担工伤保险责任。

  第二十四条 工伤保险基金实行财政专户管理。省、市、县、自治县财政部门应当对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督,及时拨付工伤保险基金。

  审计机关应当加强对工伤保险基金的收支、管理情况的审计,在依法对国家机关、企业、事业单位领导人任期经济责任进行审计时,应当对其任期内所在单位工伤保险费缴纳情况进行审计。

  第二十五条 用人单位未按照规定缴纳或者欠缴工伤保险费的,依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定处罚。

  第二十六条 社会保险经办机构未按照规定给付工伤保险待遇费用的,由劳动保障行政部门责令其按时足额给付,并对社会保险经办机构有过错的主要责任人和直接责任人依照国家有关规定给予纪律处分。

  第二十七条 各级人民政府及其劳动保障行政部门、财政部门、社会保险费征收机关或者社会保险经办机构有下列行为之一的,由上一级行政机关责令其限期改正,追回被挪用或者流失的工伤保险基金,并入工伤保险基金;有违法所得的,没收违法所得;对其单位主要负责人、直接责任人分别追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照规定将工伤保险基金转入工伤保险基金财政专户的;

  (二)贪污、截留、挪用工伤保险基金的;

  (三)擅自减、免或者增加用人单位应当缴纳的工伤保险费的;

  (四)擅自更改工伤保险待遇的。

  第二十八条 被雇(聘)用退休人员和进行勤工助学及实习的学生,因工作遭受事故伤害或者患职业病被确认为工伤的,用人单位应当参照工伤保险待遇项目和标准,向其支付工伤费用。

  第二十九条 国务院《工伤保险条例》已有规定,而本规定未作规定的,按照国务院《工伤保险条例》的有关规定执行。

  本经济特区以外的省内各类企业、个体工商户、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其从业人员,参照本规定执行。

  第三十条 本规定具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。

  第三十一条 本规定自2004年7月1日起施行,1993年12月30日通过的《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》同时废止。



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内蒙古自治区烟花爆竹安全管理规定

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区烟花爆竹安全管理规定
内蒙古自治区人民政府
第11号

第一章 总则
第一条 为了保障社会主义建设和人民生命财产的安全,维护社会治安秩序,根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》,结合自治区实际情况,制定本规定。
第二条 凡在我区生产、储存、销售、运输、燃 放烟花爆竹、烟火剂、民用信号弹的单位和个人,均适用本规定。
第三条 生产、储存烟花爆竹的厂房、库房,必须远离城镇、居民聚居区、风景游览区以及水利设施、交通要道、桥梁、隧道、高压输电线路、通讯线路、输油管道等重要设施,必须符合《民用爆破器材工厂设计安全规范》等有关规定的要求,并设置相应的通风、降温、防潮、防火、
防爆、避雷等安全设施。不符合规定的,要进行改建。
第四条 烟花爆竹的安全管理,由各生产、储存、销售、运输、燃放烟花爆竹单位的主管领导人或个人负责。并制定安全管理制度和技术操作规程,建立安全岗位责任制,教育职工群众严格遵守。
第五条 各级公安机关依照本规定,对管辖区内烟花爆竹的安全管理实施监督检查。各级劳动部门对烟花爆竹的安全生产实行监督、检查。

第二章 生产
第六条 严格控制新建烟花爆竹生产厂。凡新建常年性生产厂必须按隶属关系逐级向盟市主管部门申请,报自治区主管部门和劳动人事厅批准,自治区公安厅审核同意,方可建厂。季节性生产烟花爆竹的作坊,必须向所在地旗县(市)主管部门和劳动部门申请批准,经盟市公安机关审
核同意,并报自治区公安厅、劳动人事厅备案。常年性、季节性生产厂需持批准文件和厂房设计图纸,向所在地旗县(市)公安局申请《爆竹物品安全生产许可证》,凭证向所在地工商行政管理局领取营业执照,方可生产。
第七条 生产单位应将其产品种类、药物配方、技术规格,报所在地公安、劳动部门备案。
严格控制使用氯酸盐类制作烟花爆竹。单发装药量大于0.05克的爆竹,不得使用氯酸钾做爆响药剂。单发装药量小于0.05克的爆竹,如使用氯酸钾做爆响药剂,其配比一般控制在20%,最高不得超过28.6%。
严禁制造拉炮、摔炮、砸炮等危险品。
第八条 生产车间、加工部位均应固定工序和人员,严格控制药物存放数量。各生产工序之间必须保持一定的安全距离。车间内必须设有适当的太平出口。每道工序都要建立严格的操作规程和岗位责任制。
第九条 生产企业必须配有专业技术人员,必须设立安全管理机构并配备安全管理人员。定期对职工进行安全教育和安全技术考核。新录用或调换工种的人员均应进行安全教育和技术培训,掌握产品性能和安全操作规程。
凡外聘烟花爆竹技术人员,应聘人员须持有常住地旗县级以上主管部门的证明,方可受聘。
第十条 生产操作、安全检查管理人员出入生产车间、储存库房等危险场所,一律不准穿戴化纤衣物、带钉子的鞋,不准携带火具、火种。
第十一条 生产的成品必须随时入库,不得在生产车间存放。产品包装要标明厂名、厂址、出厂日期、注册商标和燃放说明书,附《产品检验合格证》。
第十二条 区内的产品和区外进入我区的产品,都必须经盟市公安机关签署意见后,到自治区公安厅危险物品检测中心或其所属的检测站进行安全技术检验,经检验合格出具鉴定书,方准销售。除法律、法规规定的检验部门外,其他任何单位擅自出具的安全检验证明均无效。

第三章 储存
第十三条 烟花爆竹必须设专用库房储存,专人保管,不准与其他物品混存或超量储存。
烟花爆竹库房,必须经旗县主管部门批准,由所在地公安局发给《爆炸物品储存许可证》后,方准储存。
库房要建立出入库检查、登记制度。
第十四条 节日期间,临时销售烟花爆竹的商业零售单位,对所设立的临时库房必须加强安全管理,库房周围须留防火间距和消防通道,并备有足够的消防器材。销售期过后,零售单位应将剩余的烟花爆竹送原批发单位代存或作退货处理。

第四章 购销
第十五条 积极扶持区内烟花爆竹生产企业,在质量和价格相同或相近的条件下,优先订购区内产品。区内产品满足不了的,可从区外补充调剂。
第十六条 烟花爆竹的购销,主要由内蒙古土产副食品公司组织核签区内、外购销合同。区内生产厂经当地公安局同意,盟市公安机关批准,可直接给区内各盟市、旗县土产(日杂)采购供应站(公司)供货。经当地公安局同意,也可凭销售许可证自销。各盟市土产(日杂)采购供应
站(公司)凭盟市公安机关核发的《爆炸物品销售许可证》从事批发业务。其他单位组织签订区外购销合同,必须由自治区公安厅批准。
第十七条 烟花爆竹的零售网点,由所在地公安、工商、供销社协商定点。由公安局发给《爆炸物品销售许可证》,工商行政管理局核发营业执照后方准经销。批发部门凭《爆炸物品销售许可证》供货。
销售单位应做到专库存放、专柜销售、专人销售。
严禁任何单位和个人销售拉炮、摔炮、砸炮等危险品。一经发现,产品全部没收,就地销毁。
第十八条 不准在群众聚集的场所销售烟花爆竹。需在农贸市场销售烟花爆竹的,要划定安全地段,不得任意摆摊设点。

第五章 运输
第十九条 区内运输烟花爆竹,托运单位凭购销合同和《爆炸物品销售许可证》,向所在地公安局申请领取《爆炸物品运输证》,承运单位凭证办理运输。
跨省运输烟花爆竹的,托运单位经当地公安局同意,盟市公安机关审核批准,凭内蒙古土产副食品公司核签的购销合同,到自治区公安厅申领《烟花爆竹运输证》,承运单位凭证办理运输。
第二十条 烟花爆竹不准与其性质相抵触的或其他易燃、易爆物品混装。必须专车运输,专人押运,并用苫布盖严、捆牢。
第二十一条 不准携带烟花爆竹乘坐公共交通工具和进入影剧院、体育馆、公园等公共场所。
严禁在托运行李包裹和邮件中夹带烟花爆竹。

第六章 燃放
第二十二条 除有特殊情况并经当地公安局批准外,下列地点一律禁止燃放烟花爆竹:
(一)火车站、汽车站、机场及公共交通路口;
(二)医院、体育馆(场)、公共游览娱乐场所和其他公共场所等;
(三)楼顶、室内、阳台及居民稠密区;
(四)有易燃、易爆物品的工地、仓库,有高压线、输油管道、草垛和其他堆放易燃易爆危险品的地方。
第二十三条 遇有重大节日或庆典活动,需要燃放烟花爆竹的,必须经公安机关同意后在限定的专门地段或场所划定安全距离燃放,并有相应的安全措施。燃放时间不得影响他人工作、学习和休息。
第二十四条 禁止用烟花爆竹伤人,恐吓人,损坏公私财物以及其他扰乱社会治安秩序的行为。

第七章 处罚
第二十五条 在生产、储存、销售、运输、燃放烟花爆竹过程中,有违反本规定的,公安机关除没收其烟花爆竹外,可依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和有关法规给予处罚;工商、劳动部门按照有关规定给予经济处罚;构成犯罪
的,司法部门依法追究刑事责任。
第二十六条 因违反本规定造成火灾,公私财物遭受损失及造成人身伤亡的,肇事者除依法受到处罚外,还应赔偿经济损失和负担伤亡者的医疗费用。

第八章 附则
第二十七条 本规定由自治区公安厅负责解释。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1989年12月15日
浅谈根本违约

耿志宏

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后,当事人应按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化,主客观世界纷繁复杂,合同得不到履行或者不按当事人 设计履行的状况履行时有发生,因此,全面适当履行合同义务以致臻于完美,毕竟是一种理想。针对不同的状况规定不同的违约形态并设计相应的救济措施是合同法的一项重要内容。我国《合同法》第三者107条、第108条将违约形态分为预期违约与实际违约两种,并在94条规定了合同的解除条件。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约,是国际上常见的一种方法,《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》对此均有涉猎,本拟就这一问题作出尝试性思考。
一、 根本违约概述
《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定:一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损失,以致于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。根据该公约的规定,如果违约方存在违约行为,而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”,即我国《合同法》所称的不能实现合同目的,即为根本违约。
根本违约的规定可以追溯英国策的普通法,将合同条款分为条件条款与担保条款是英国宾馆法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款款,如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行,受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有备无患着十分重要的意义,如果构成根本违约,受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务,同时,向违约方提出索赔,或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿,即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约,受害方并不能因此终止合同,他只有权就遭受的损失要求赔偿。
比较联合国国际货物销售合同公约与英国普通法,两者在根本违约的构成上有着很大的不同,公约提出划分是否构成根本违约的标准是一方当事人的违约行为对另一方当事人所造成的后果,而不是违约行为本身,即不是以违约人违反合同的何种规定,何种条款为依据判断断续续是否构成根本违约,而英国普通法是以违约人所违反的合同条款的类型来划分根本违约与非根本违约。随着时代的发展,英国普通法的这一传统分类方法也发生了某些变化,在明确判断某一条款属于条件条款还是担保条款十分困难的情况下,引入了“中间条款”的概念,破坏这样的条款,其法律后果将视条款的性质及其在个别案件破坏的后果的严重程度而定。法律上的这一突破,使法院与仲裁庭在处理案件时更加灵活。有板有眼人认为,从世界范围看,法律的发展趋势是结果主义的判断标准,然而,笔者闪为,根据意思自治的原则,只要当事人在合同中明确约定违反某一条款即构成根本违约,似无必要继续考察其违约行为所造成的实际后果上否严重,因为其约定内容已足球赛以使违约责任具有了充分的合理性质和说明力,无须通过违约所造成的实际后果去变更或免除合同规定的违约责任,除非该违约责任明显造成不合理不公平的结果或者与免责条款发生冲突。当然,后者属于合同解释的范畴。
二、 根本违约的构成
传统的英国普通法是通过判断合同条款是属于条件条款或是担保条款来确定是否构成根本违约,这种做法至今仍是英国合同法的重要内容。但合同条款性质的判断并非易事,司法实践中主要判断的方法大致有:1、双方在合同中注明某些条款是条件条款或者实质性质重要;2、成文法的规定,主要是《货物买卖法》;3、通过判例来判断。通过上述3种方式 发生困难时,则通过“中间条款”来判断,违反中间条款是通过违约行为及其后果的严重程度来作出。而且,现代英国判例上,即使写明“条件条款”或“担保条款”而被法院,仲裁庭推翻的案例亦为数不少。
美国合同法中,普遍适用的概念是“重大违约”或“实质不履行”,违约在何种情况下以及达到何种程度才构成“重大违约”是一个事实问题,即应根据案件的具体情况进行裁量的问题而非法律问题,在决定这一问题时,法院考虑的最重要的因素是:违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大的程度上被剥夺了,尽管美国法上的“重大违约”理论与英国法上“条件 ”理论在法律后果上极为相似,但实际上却代表两种不同的思维方式,英国普通法中的条件是对合同条款性质的表达,判断某一条款是否属于条件必须考察双方当事人在订立合同时是否把它作为合同的要素,因而是主观性的,而重大违约则是对违约后果的揭示,判断违约是否重大,必须考察违约对对方造成的实际损害的大小,因而是主观的。
大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上,双务合同一方当事人解除合同,必须具备两个条件:1、违约方有过错;2、在对方不履行义务的性质严重,这主要是指未履行其基本义务。但是,法官在具体判断时,并不以实际造成的损害为必要。德国法上,违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准,这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益,这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似。
司法实践中,判断违约后果,实质上剥夺了受害人所期待的东西,必须接合具体案件的具体情况作具体分析,很难找到一种划一的,固定的标准,国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度,”这一评注对于理解根本违约是有意义的,但却过于简单和抽象,很难为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准,根据一些国家特别是英美国家法院的判例以及学者的观点,判定违约后果是否重大一般可以考查以下因素:
1、 违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例,如果卖方少交或交付与合同不符的
部分货物的价值占全部合同金额的大部分,一般认为构成根本违约。
2、 违约部分对合同目标实现的 影响 程度,在某些案件中,尽管违约部分的价值并不
高,但对合同的实现有着重大的影响,这种情况下,一般也可以认为构成根本违约。
3、 当迟延履行时,时间对合同目标实现的影响程度,对于一些具有时间性强的商品 ,
交货迟延往往使买方无法实现商业目标。
4、 违约的后果及损害能否得到修补,公约允许卖方在履行期到达之前或之后,自付费
用对其违约行为进行修补,除非这种补救对买方是不合理的,因此,即使违约行为是 严重的,可能导致剥夺受害人所期待的东西,但如果这种违约是可以修补的,它并不构成根本违约。
5、 在分批交货合同中,对一批交货义务的违反对整个合同的影响程度,如果合同是可
分的,则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约,如果该合同是不可分的,某批交货与合同不符,就可能导致整个合同目标无法实现,一般构成根本违约。
6、 违约后果的可预见性,公约第25 条规定,构成根本违约,除了必须具备违约后果
严重这一客观条件外,还必须是违约人可以或应当预见的,这是根本违约的主观要件 ,采用了一般违约相反的归责原则,即过错责任原则。在具体判断方面,公约采取的是一个客观的标准,即“合理第三人”的标准。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》中也有关于根本违约的规定,其使用的概念是“根本不履行”,第7.3.1条(终止合同的权利):“(1)合同一方当事人可终止合同,如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行;(2)在确定不履行义务是否构成根本不履行时,应特别考虑以下几种情况(A)不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益;(B)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(C)不履行是有意所致还是疏忽所致;(D)不履行是否使受损害方当事人有理由相信,他不能依赖另一方当事人未来的履行;(E)若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失;(3)在迟延履行的情况下,只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同,受损害方当事人亦可终止合同。”
与公约相比,国际商务合同通则在根本违约的构成方面,强调条款性质与违约后果相结合考虑的标准,对合同当事人主观过错的考察也十分引人注目,另外,增加了信赖利益,即受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人未来的履行,亦即如果该违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏,即使违反合同的性质、后果并不严重,或者可以通过修补得以完善,受损害方当事人仍然可以解除合同。
我国学者认为,合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失,它通常是合同不能正常履行时,当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性,因此,法律对解除合同应采取慎重态度,对法定解除权的行使应作严格的限制。1993年修改的经济合同法第26条规定法定解除权的原因为不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行和由于一方在合同约定的期限内没有履行合同两种情形,因其过于宽泛,引起理论界与司法界的一致诟病。现行合同法第90条来看,强调“不能实现合同目的”、“不履行主要任务”是适宜的,然而,司法实践中的判断标准仍有待有关司法解释界定。
三、 根本违约的法律后果
1、根本违约的溯及力问题 我国《合同法》第92条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行。已经履行的,根据履行的情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,具体说来(1)返还原物;(2)受领标的物为金钱的,应同时返还自受领之日起的利息;(3)受领标的物有孳息的,也应一并返还;(4)应返还的原物因毁损丢失或其它事由而不能返还的,应按物的价值予以返还。
例外的,连续性合同的解除原则上无溯及力,常见的连续性合同主要有:租赁合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供劳务为内容的合同,由于这些合同在内容上的特殊而无法恢复原状,故这些合同的解除,就无溯及既往的效力。即合同的解除只向将来发生效力,解除并发生的给付行为有法律依据而有保持力,但尚未履行的义务被免除。
2、关于损害赔偿 合同解除时能否请求损害赔偿,请求何种损害赔偿,各国立法有所不同,大体说来有以下几种立法例:(1)合同解除排斥损害赔偿,即规定当事人在解除合同时不能请求损害赔偿,若请求损害赔偿 ,则不能解除合同,其立法理由为:解除是以使合同恢复到与订立以前同样状态为目的,解除使合同关系溯及到成立时消灭,因不履行而产生的损害赔偿也失去了存在的基础,因而也不得不消灭。德国法是采取此立法的代表;(2)合同解除与债务不履行的损害赔偿并存,其立法理由为:因债务不履行而发生损害赔偿,在合同解除前即已存在,不能以合同解除而变成不存在,法、日等国采取此种法例。(3)合同解除与合同消灭的损害赔偿并存,其立法理由为:合同既然因解除而就放弃了,就不应该在承认以其与合同所产生的债务不履行为理由的损害赔偿,但对于信赖利益的损害,应依法赔偿。瑞士债务法采取此种立法例。
根据我国《民法通则》第115条与《合同法》第97条规定,合同解除并不影响当事人要求赔偿的权利,同时为了切实保护过错方的合同权益,合同解除时,除法律另有规定或者当事人另有约定者外,债权人可以请求损害赔偿的范围,不仅包括债务人不履行的损害赔偿,而且包括因合同解除而产生的损害赔偿,因合同解除而产生的所应赔偿的损害一般包括:(1)债权人订立合同所产生的必要费用;(2)债权人因相信合同能够履行而准备所支出的必要费用;(3)债权人因丧失同他人订立合同的机会所造成的损失;(4)债权人已经受领债务人的给付物时,因返还该物支出的必要费用。
3、可预见性问题 联合国国际货物销售合同公约与欧洲合同法原则均采取了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国合同法对根本违约所产生的解除权并未明确规定采用可预见性标准。可预见性理由最早适用违约损害责任范畴,认为该范围不应超过违约方在定立合同时已经预见或应当预见的因违约而造成的损失。这一原则实质上反映了意思自治的基本要求,根据意思自治原则,当事人享有决定其合同义务范围的自由,而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意思,其首先取决于当事人的预见,这是因为,每一方在订立合同时,都应当并能够估计其承担的风险。
可预见性理论对英美合同法产生了巨大影响,其认为,损害赔偿应是被公平地合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿,即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿,或者应当是可以被合理地假定,在当事人双方订立的合同时已经在他们预料之中的行为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿,另一方面,如果违约的一方完全不知道这种特殊的背景,其至多只能被假定在其预料之中的想到了在通常情况下产生于该违约的损失的数量。
我国合同法在损害赔偿范围上也采用了可预见性原则,其第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当见到的因违反合同可能造成的损失。
对于可预见性理论是否适用于根本违约产生解除权,我国合同法对此没有规定,鉴于解除合同亦属于对违约行为的救济方式之一,不考虑违约当事人对违约后果的预见,实难赞同。况且,未规定可预见性标准的国际商事合同通则,在考虑根本违约判断的方法上也注重违约当事人的主观过错情况。
4、关于免责问题 多数国家对于免除根本违约或重大违约的合同责任条款予限制,免责条款多与定式合同有关,对定式合同的规制,各国在立法、司法上均有体现。非定式合同中的免责问题则复杂一些。免责条款是否有效应取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡,具体而言,如果民事责任成立和实现为保护社会公共利益,稳定社会经济秩序,满足社会公德的需求所必需,那么免除民事责任的条款无效,如免除故意或重大过失所产生责任的条款,免除根本违约的条款原则上应为无效,以根本违约行为免责条款功能的阻却事由,即谓在发生根本违约时,原则上违约当事人不得援引该条款要求免责,因为根本违约破坏了合同的根基,如果允许这种条款发挥效力,依通常观念,不合公平理念。当然,免责条款系当事人分配合同风险的工具,也不能完全限制其功能的发挥,如果当事人使用了明白无误的语言,且系真实意思表示的结果,免除根本违约一方当事人的责任,那么也并非绝不可能。