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对外国关于书证的立法和理论的理解

刘福发


　　英美法系国家对书证的理解与大陆法系国家不完全相同。
　　在英美证据法中，书面证据(D0cⅦmen栏眄腑dence)可分为三种，即文件证据、书面陈述和证言笔录。
　　文件证据的采用，适用“最佳证据规则”。即用最好的、最直接的证据来证明一项事实。关于该规则的名称，美国的乔恩•R．华尔兹教授认为，把这项规则称为“原始文书规则”或许更为妥当，因为它只是一项规定原始文字材料作为证据有优先权的简单原则。最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音和照相。依照最佳证据规则，证据的提供者应当提供原始材料，如果提出非原始材料，则必须提供充足理由。如美国联邦证据规则规定，“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其代替物，通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来。“照相”包括普通摄影，X射线胶片，录像带和电影胶卷。为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列条件之一时才可以采用：(1)原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏，但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外。(2)原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件。(3)原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中，已经通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供有关原件。(4)附属事项。有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。对于官方记录的内容，或者经授权记录、保存并已确实记录、保存文件(包括各种数据汇编)的内容，如果其他方面允许采纳，可以通过提供按照该规则第902条证实无误的副本加以证明。对于篇幅过长或体积过大的文字资料，不便在法庭上审查时，可以用图表、摘要或计算分析的方式出示。但原件或副本或者两者要准备就绪，以备其他当事人选择合理的时间和地点进行审查。
　　书面陈述是证人在法庭外用书面方式提供的证言。在英美证据法中，符合下列条件的书面陈述，可以作为证据：(1)证人亲笔签名且声明所述真实，如有虚伪陈述，愿承担刑事责任，未满18岁者还应注明年龄。(2)事先应将书面陈述的副本送交对方，经对方同意。(3)在书面陈述中如引用其他文件，还须附送所引用文件。书面陈述一般应当庭宣读，而且作出书面陈述的证人除因病重不能到庭或依法不宜出庭的少年儿童外，应传唤到庭以接受交叉询问。
　　证言笔录是指证人在法庭上所作证言的笔录。法庭笔录由书记官制作，证人和法官签字。制作证言笔录后，在以后的审判中就不一定再作口述。但除重病等原因外，应到庭以备询问。
　　英美法系国家关于书证的界定，范围较宽，其中后两种与我国诉讼中书证的含义不同。
　　大陆法系国家，一般认为书证是其记载的内容或表述的思想能证明案件事实的文书或物件。它有两个主要特点：一是以证书形式为证据方法；二是以证书内容供证明之用。证书以外的其他物件，足以表示人的思想的，也准用书证的规定。诉讼法学者认为书证具有两种证据力，一为形式证据力，一为实质证据力。所谓形式证据力，是指证书本身的证据力。任何一种证书只要符合当时的制作情况，制作手续完备，制作人的签名真实，不是伪造或变造，就具有书证的形式证据力。所谓实质证据力，是指证书内容所反映的事实与案件事实或其他有关待证事实有真实的联系。由于书证大都能明白无误地反映案件事实的真相，一般都认为书证是证明某些法律行为必不可少的证据。外国的民事法律和行政法规中，对一些重要的契约和单方法律行为，以及有关的行政行为，往往规定必须采取书面形式，有的还必须经过公证证明，才能成立。在民事诉讼中或行政诉讼中，要确认这些法律行为是否确已发生，当事人的行为是否违反了约定的内容，就应当按照民法或行政法规的规定，以书证加以证明，而不得使用人证。经过公证的书证，更被赋予很强的证明力。法国《拉鲁斯大百科全书》在《证据》条目中说：“一项符合规定的经过公证的文件构成一种法律上的证据，或完善的证据”，有约束法官的效力。一般说来，大陆法系国家对书证使用限制较少。在大陆法系国家，一般承认书证的原本优于副本，但不排斥对副本的收集；而且，副本经查证属实，可起同样的证明作用。如意大利《刑事诉讼法典》第234条规定，可以调取通过照片、影片、录音或者其他手段反映事实、人或物的文书和其他文件。如果需使用的文书原本由于任何原因而被毁灭、丢失或者窃取并且不可能找回，可以调取它的副本。
　　书证通常由诉讼当事人提交法院。如果书证并不在当事人手中，法院可以根据他的申请，向掌握该书证的人发出特别传票，责令后者交出这些书证。有的国家对某些文书的提出还规定了特殊方式，如规定病历、患者状况和治疗情况的医学结论，只能按照法院指示，装在密封信封里送到法院办公室，查阅这些材料须经法官许可。


北安市人民法院 刘福发

　　●当事人在诉状中要提供法律依据
　　●传票由原告方送达
　　●被告可以要求放弃送达诉状及传票


值得借鉴的美国联邦法院的立案与送达程序

　　李富金


　　立案和送达是重要的审前程序，直接影响到以后审判程序的运行方式和效率。但在研讨司法改革的过程中，立案和送达程序的改革尚未引起法学理论和实务界的足够重视。考察一下国外的相关程序，对我们或许有一些借鉴意义。比如美国是以判例法为主的国家，但在《美国联邦法院民事诉讼规则》中，对立案和送达程序却有许多非常具体的规定。
　　诉状和答辩状
　　我国的民事诉讼是以法院立案作为诉讼程序的起点，而在美国，民事诉讼是从原告向法院递交诉状开始的。他们的诉状一般由律师代写，这在诉状的开始部分即有交待：“兹有原告某某，经由他们的律师某某代理，就其起诉状，作如下陈述”。诉状不同于我们的“当事人、诉讼请求、事实和理由”的三段论格式，主要包括诉讼性质、管辖权、审判地、当事人、背景等。
　　在诉讼性质（Nature of the Action）部分，需简要说明案件的类型，类似于我们的案由，但其中要引用相关法律依据。管辖权和审判地（Jurisdiction and Venue），说明受诉法院享有管辖权的法律依据。上述两项内容均要求当事人对案件适用法律问题提出自己的主张，这是与我国的规定不同的。我们现在并不要求当事人在诉状中提供法律依据，可能与律师制度尚未完全成熟有关。而要求当事人举证并提供法律依据，有利于明确双方的法律争点，增加诉讼结果的可预期性，防止法官在当事人毫无心理准备的情况下适用其他规则，搞“突袭裁判”。如有一个案件，原告要求被告给付货款，被告要求原告补足欠缺的货物数量，而法官裁判却是买卖无效，大大出乎当事人的意料。
　　当事人（Parties），说明原被告的姓名、住址、身份等事项，与我们的差别不大。背景（Background）相当于我们的案件事实经过，这部分内容通常很详细，要说明纠纷的来龙去脉。救济请求（Prayer for Relief），由当事人提出自己的诉讼请求及法律依据，这里通常是根据诉讼请求逐项填写。由于诉讼请求是确定当事人主张的依据，在案件审理中具有重要的意义，如果当事人反复无常，将会影响诉讼效率和当事人的实体权益。美国联邦法院民事诉讼规则的规定是，在诉状递交给法院后，在一定期限内，当事人可要求“当然修改”诉答文书（包括起诉状和答辩状）一次，但一次以上的修改或超期修改，须征得法院的同意，这是根据“讼争一成不变的原则”要求的。不同于我们的诉讼中，当事人可以随时变更诉讼主张、提出新的诉讼请求，因此有的当事人在诉状中“留一手”，而到诉讼中搞“突然袭击”。对于审理程序，当事人有选择的权利。美国的当事人在诉状之后还可附陪审团审理请求书，根据美国宪法第七修正案的规定，争议价值超过20美元的，可以请求陪审团审理。我国的民事简易程序、普通程序的适用均是由法官决定的，赋予当事人以程序选择权，也许是值得借鉴的。
　　诉状审查
　　诉状交由法院的接待书记官进行格式审查，书记官的职责就是找出其中的错误，以便律师进行纠正。但《联邦民事诉讼规则》第5条第5款规定：“书记官不得仅因提交文件的格式不适当而拒绝接受所提交的任何文件”。另外，书记官还要对律师代理资格进行审查，如果书记官发现诉状上签名的律师是不熟悉的，他就应查阅该地区法院的律师名册，以确定该律师是否是该地区法院律师协会的成员。在美国，律师介入诉讼是从起诉开始的，我国在此方面比较自由，当事人可以直到开庭前一分钟才委托律师，有的情况下也属于事实上的“突袭”。
　　案件登记
　　法院收到诉状后，要在上面注明“美国地区法院已收到并归档”，注明收到的日期时间，并由助理书记官签名，同时在诉状上注明案号。立案审查是由书记官进行的，因为立案属于程序而不是实体问题。我国的民事诉讼立案机构一般称为“立案庭”，审查一般也由立案庭庭长或法官作最终决定，“规格”上比美国高，书记员主要是搞一起登记、填表之类的“手续事”。在我国的台湾地区，立案机构被称为“分案室”而不叫“庭”，因其不从事案件审理，这种称呼还是有道理的。
　　在美国，每一个案件还要填写民事案件登记表，主要内容有：⑴原告、被告的姓名；⑵管辖根据，在已经提供的各种管辖选项中进行选择；⑶主要当事人的州籍，这也是在已经提供的选项中进行选择；⑷诉因，引证起诉所依据的美国制定法，并给出一个简短的原因陈述；⑸诉讼的性质，在列出的几十种案由中进行选择；⑹案件来源，主要是指初审，还是移送等；⑺诉讼要求，主要是用来确定是否属于集团诉讼，是否要求陪审团审理；⑻相关案件，如法院已经审理过或正在审理有与该案相关的案件时，则写明处理该案的法官姓名和案卷号。我们在审理案件时，也经常会发现有相关的案件分到不同的承办庭，处理上因而产生差异，所以美国的这种做法也值得借鉴。在此表格的最后是律师签名，也就是这个表格仍然属于当事人填写的范围。与我们的立案登记表相比，性质都属于法院的案件管理。但我们的立案登记表是由书记员或法官填写的，与美国不同。美国的这个表格由书记官处和美国法院管理局使用，主要用于司法统计，其内容不能用于替代诉讼文书。案件登记后，由书记官处利用电脑等方式进行随机分案，确定承办法官。这种随机分案的方式，可以最大限度地保证司法公正。国内现在也有随机分案，但还没有形成制度化，有的地方是庭长或审判长分案。
　　送达
　　法院立案后，原告要将起诉状等材料送达给被告。由当事人进行送达，这是美国与我国在送达方式上的重大差别。原告还要向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》，通知对被告的诉讼已经开始，并将起诉状副本附后。告知被告如果不在规定的期间内和答辩，则根据原告起诉所请求的救济，对被告作出缺席判决。同时，在该制式文件中，原告提出为了节省送达费用，被告可以放弃传票的正式送达。被告只要填好已经附上的《传票送达放弃书》，即可避免不必要的送达义务。通常情况下，大多数的被告愿意放弃受送达，因为既可减少被告的费用负担（被告应负担旅行费及送达费），而且可以获得更多的答辩时间（不放弃送达的答辩期为20天，而放弃送达的答辩期为60天）。如果被告要求送达，则原告在诉状提交后120天内必须完成送达。送达一般可以由原告委托任何超过18岁的美国公民来实施，只要他不是本案的诉讼当事人。在司法实践中，通常都是由原告律师聘请送达员进行的。送达完成后，送达人应立即向法院提交送达证明书或回证，还要提交宣誓陈述书，证明受送达人实际收到了文件。之所以要有宣誓陈述书，是因为送达时并不要受送达人签字，只要送达人宣誓保证确已送达即可了。送达方式是直接递交本人、留置给本人住所“适龄适智”的人、送给经授权的人。原告也可提出请求，由法院指示美国执达员、助理执达员等进行送达，执达员送达不需要宣誓陈述书。如果在120天内未完成送达，法官就要根据申请或依职权“不带偏见”地驳回诉讼或指示在限定时间内完成送达。驳回诉讼后，原告可以重新起诉（如果因此而超过时效，则责任由当事人自行负担）。我国的送达，法院是负责到底的，如果不能送达，当事人可能还会责怪法官。在出现当事人下落不明等送达困难的情况，则要进行公告送达。当然在实际操作中，也有的法官让原告带传票给被告，但这被认为是不规范和不合法的行为。送达不能，实质上也属于一种诉讼风险，这种风险责任应当是由当事人来承担的，在这一点，美国联邦诉讼规则为我们提供了一个新的思路。

　　参考资料：
　　①《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，汤维建等译，法律出版社2001年7月出版。
　　②《美国联邦民事诉讼规则　证据规则》，白绿铉等译，中国法制出版社2000年1月版。


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