关于法定监护人的诉讼地位之反思
刘顺涛
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为，造成了受害人的人身损害或者财产损害，侵害了受害人的权利，但是，承担侵权责任的人不一定是造成损害的行为人，在其本人没有财产或不足以赔偿的情况下应是行为人的监护人，是监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权赔偿责任，确定监护人对侵权行为后果的民事责任的承担，要受无行为能力或限制民事行为能力人的行为人有无财产的制约。也就是行为人自己有财产的，应当先从他自己的财产中支付赔偿金，不足部分由其监护人承担补充性的连带责任。
近日，笔者在立案工作中遇到了一起无民事行为能力人由于实施不法行为致人受伤的案件，起诉时原告只将无民事行为能力的致害人列为被告，将其父母作为法定监护人进行起诉。我们审查诉状后，初步认为应将被告的法定监护人作为共同被告进行诉讼，我们通过释明，必要的导诉后，原告仍坚持已见。如果按原告所列当事人的诉讼地位，我们的应诉通知书如何通知?如何进行传唤?如果法定监护人不到庭又怎么办?如何判令监护人承担责任?系列问题，不得不令人深思。由此，笔者查阅了相关资料，提出自己的观点，与大家商讨，以期对未来的审判工作有所帮助，在适用法律上有统一的尺度。
现实生活中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人因实施不法行为致使他人合法权益遭受侵害的现象时有发生，由于他们一般不具有承担民事责任的能力，法律确定由其监护人承担相应义务。那么监护人承担的是何种责任?在诉讼中监护人又该处于何种诉讼地位？
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为，造成了受害人的人身损害或者财产损害，侵害了受害人的权利，但是，承担侵权责任的人不一定是造成损害的行为人，在其本人没有财产或不足以赔偿的情况下是行为人的监护人，是监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权责任，确定监护人对侵权行为后果的民事责任的承担，要受无行为能力或限制民事行为能力人的行为人有无财产的制约。也就是行为人自己有财产的，应当先从他自己的财产中支付赔偿金，不足部分由其监护人承担补充性的连带责任。
在无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的诉讼中，由于未成年人或精神病人的侵权行为侵犯了受害人的合法权益，因此，在行为人与受害人之间就存在着一种侵权法律关系，受害人就将这一双方争议的侵权法律关系提交到法院裁决，无民事行为能力人或限制民事行为能力人与受害人作为诉讼标的的法律关系的主体即为适格的当事人或正当当事人不成疑问。那么这是否就是说该侵权法律关系主体以外的人就绝对不能作为当事人呢?根据当事人适格理论，除所争议的实体法律关系主体可作为当事人以外，对诉讼标的争议的实体法律关系具有法定权益的人也应作为正当的当事人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款明确规定：“本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”。根据《民法通则》第一百三十三条的规定：监护人是作为赔偿义务的主体，也就是为他人的侵权行为承担责任的自然人。据此，监护人就对无民事行为能力人或限制民事行为能力人和受害人所争议的实体法律关系有了法定的权益，并与案件处理结果有了直接的利害关系，从而也就具有了当事人的资格。
监护人不列为当事人，人民法院判决、裁定和调解书仅对当事人有约束力，因此对监护人不具有约束力，这一特点是当事人与其他一切诉讼参与人的一个重要区别。如果只列造成原告损害的无民事行为能力和限制民事行为能力人为被告，以其监护人为法定代理人，就无法判决监护人承担替代或补充赔偿责任，只有将监护人在民事诉讼中列为当事人，人民法院才能判决其承担替代或补充赔偿责任，人民法院的判决才能对监护人具有约束力。
有人认为应将监护人列为无独立请求权的第三人，而无独立请求权的第三人是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的人。而在被监护人侵权的诉讼中，监护人与被监护人之间是连带关系，存在着共同的权利义务关系，其诉讼标的具有同一性，监护人与案件有着直接利害关系，这与法律上的利害关系是不同的。其参与诉讼的方式有两种：第三人申请参加和人民法院通知参加，法院通知第三人参加诉讼具有强制性，有违当事人处分原则，因此，无独立请求权的第三人参加诉讼以第三人申请参加为主。如果监护人列为无独立请求权第三人故意不申请参加诉讼，他也就失去了无独立请求权的第三人的诉讼地位，那么，根据既判力理论，法院的判决就不能涉及监护人的责任，不能对其产生约束力，因为既不是当事人，又不是无独立请求权的第三人。依此推理，则在被监护人没有财产或其财产不足以支付赔偿费用时监护人不能承担任何责任，受害人的合法权益也就难以得到保障。
综上所述，笔者认为在无民事行为或限制民事行为能力人侵权诉讼中，应将监护人和被监护人列为共同被告，这样，既符合法理，在司法实践中又容易操作，便于执行，有利于更好的保障受害人的合法权益。
黑龙江省九三农垦法院 刘顺涛
二0一一年七月二十六日
深圳市政府投资项目审计监管暂行规定
广东省深圳市人民政府
深圳市政府投资项目审计监管暂行规定
深圳市人民政府
第一章 总 则
第一条 为了加强对政府投资项目的管理和审计监督，确保投资效益，根据《中华人民共和国审计法》和国家有关法律、法规、规章的规定，结合深圳市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于深圳各项政府投资项目及有关经济活动的审计监管。
本规定所称深圳市政府投资项目，是指以市财政拨款、国土基金、城市基础设施增容费、教育附加费、排污费、住房基金、市属国有企业上缴利润等投资的建设项目。
第三条 政府投资项目审计监管的宗旨是按照法定的职权和程序，独立负责政府投资项目全过程跟踪审计，以促进政府投资项目建设和强化监管。
第二章 机构与职责
第四条 政府投资项目的审计监管由深圳市政府投资项目监管领导小组（以下简称监管领导小组）统一领导。监管领导小组由市政府领导任组长，成员由市政府办公厅和市计划、审计、财政、规划国土、建设等部门及国有资产经营公司等单位的人员担任，依照本规定负责统一领导、组
织、协调政府投资项目的审计监管工作。
第五条 市政府成立投资项目审计中心（以下简称审计中心），具体负责政府投资项目的审计监管，并受市审计局的业务指导。
审计中心的主要职能是：
（一）负责政府投资项目的施工图预算、工程决算的审查和监督。
（二）参与政府投资项目的招投标工作。
（三）参与政府投资项目竣工后的国有资产移交工作。
（四）组织政府投资项目的审计项目的招投标及对委托审计项目的质量管理。
（五）承担市政府及监管领导小组交办的专项审计事项及其它任务。
第三章 审计监管内容
第六条 审计中心对政府投资项目施工图预算是否真实、准确、合法地反映工程造价情况进行审计和监督，主要内容是：
（一）审查工程建设规模、内容同政府计划立项是否一致，有无擅自扩大或压缩建设规模；有无改变建设用途与内容；有无擅自提高或降低建设标准。
（二）审查编制施工图预算采用的定额和依据是否符合工程的性质和有关规定。
（三）审查工程分项子目是否有重复或遗漏，工程量计算是否准确。
（四）审查单价及工、料、机械消耗量的计算是否准确。
（五）审查取费标准及计算是否准确；
（六）审查与施工图预算有关联的其它资料。
第七条 审计中心参与政府投资项目的招标投标工作，主要内容是：
（一）审查招标标底。
（二）参加招标会、评标会。
（三）对工程招标文件、招标程序、招标方法、招标结果的合法性进行审计监管。
（四）对高于审定标底价的定标，审计中心有权建议停止评标，重新组织招标。
第八条 审计中心对政府投资项目进行期中审计，主要内容是：
（一）审查设计变更、现场签证是否真实、合理、合法。对单项工程超过合同价5％以上的现场签证、设计变更应报审计中心审核方为有效。
（二）审查工程合同执行情况。
（三）审查资金使用情况。
第九条 审计中心对政府投资项目竣工决算的真实性、完整性、合法性进行审计监管，主要内容是：
（一）审查施工图预算执行情况。
（二）参与竣工验收，审查竣工决算资料是否完整。
（三）审查工程验收报告、竣工决算说明书的真实与准确情况。
（四）审查“竣工工程概算表”、“竣工财务决算表”、“交付使用财产总表”、“交付使用财产明细表”的真实与合法情况。
（五）根据竣工项目特点确定的其他审查内容。
第十条 审计中心对政府投资项目竣工后国有资产的移交进行审计和监督。审计中心所出具的决算审计意见书是投资项目竣工后国有资产移交的依据。
第十一条 审计中心对政府投资项目的建设情况、投资效益情况进行审计评价，主要内容是：
（一）分析投资项目的建设造价是否突破计划投资及其原因。
（二）分析建设工期对投资效益的影响。
（三）评价投资建设项目的经济效益、社会效益、环境效益。
第十二条 审计中心依法对承担政府投资项目的项目法人（以下简称项目法人）、勘察、设计、施工、监理等单位及与政府投资项目相关的财务收支情况进行审计监管。
第十三条 审计中心负责对政府投资项目审计项目招投标的组织管理及对委托的审计项目进行管理，主要内容是：
（一）在法定传播媒体上发布审计项目招标通告或向社会审计组织发出招标邀请函。
（二）根据有关规定确定参加审计项目投标的社会审计组织。
（三）编制审计项目招标文件，主持召开审计项目招标会，向参加投标的单位发放审计项目招标文件。
（四）组织审查各投标单位报送的审计项目投标文件。
（五）主持召开审计项目评标会，确定中标单位，与中标单位签订审计项目委托书。
（六）对委托项目的审计质量进行管理和监督。
第四章 审计监管程序
第十四条 审计中心根据法律、法规和国家有关规定，按照市政府确定的投资项目工作重点，编制政府投资项目年度审计项目计划，报监管领导小组批准后组织实施。
第十五条 审计中心根据年度审计项目计划确定的审计事项委派审计人员，组成审计组，在实施审计前3日，向被审计单位送达审计通知书。
第十六条 审计组根据审计项目具体任务，编制审计工作方案，被审计单位应按审计中心规定的要求和期限如实提供所需资料。
第十七条 政府投资项目项目法人提出开工申请45日前，应向审计中心提出施工图预算审计的书面申请，并报送施工图预算审计的有关资料；审计中心通过对施工图预算的工程量、单价、取费的审定，确定政府投资项目招标标底，并出具预算审计意见书，作为政府投资项目拨付工程
款的依据。
第十八条 审计中心对政府投资项目施工预算执行情况进行审计监管，对施工中的设计变更、现场签证、工程款的拨付情况进行期中审计：
（一）定期审查项目法人申报的工程款拨付情况表。
（二）审查超过单项工程合同价5％以上的现场签证。
（三）审查重大设计变更。
第十九条 项目法人应在政府投资项目工程完成初步竣工验收后90日内，向审计中心报送竣工决算的有关审计资料。
审计中心应自收到完整的竣工决算资料之日起45日内，负责审定竣工决算价作为工程的最终造价。
第二十条 审计中心出具竣工决算审计意见书之日起30日内，督促项目法人向有关产权部门办理国有资产移交登记手续；逾期不办理的，审计中心应会同有关政府部门共同发出《移交催办通知书》；投资项目国有资产移交手续办理完毕后，产权部门应将有关资料报审计中心备案。
第二十一条 审计人员实施审计时，应按规定编制审计工作方案，通过审查会计凭证、会计资料，查阅与审计事项有关的文件、资料，现场查勘核实，向有关单位和个人调查，取得证明材料。
第二十二条 审计组对审计事项实施审计后，应当向审计中心提出审计报告，并将审计结果及时向审计中心领导汇报；审计报告应征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位应在接到审计报告之日起10日内，提出书面意见，在此期限内未提出书面意见的，视同无异议。
第二十三条 审计中心审定审计报告，对审计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定以及违反《审计法》的行为，需给予处理、处罚的，应在法定职权范围内依照法定程序出具审计决定。
审计中心应当在收到审计报告之日起30日内，将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。审计决定自送达之日起生效。
第二十四条 审计中心对政府投资项目的审计监管，应依照审计法及有关法律、法规规定的程序和权限进行，并建立、健全审计档案的立卷、归档制度。
第五章 法律责任
第二十五条 对被审计单位违反《审计法》和有关法律、法规、规章规定的行为，审计中心应在法定职责范围内予以制止，并依法作出处理。
第二十六条 对违反本规定第六条、第十七条的，未取得审计中心出具的预算审计意见书而擅自开工建设的，审计中心建议有关主管部门责令其停工，并履行审计手续。
第二十七条 对投资项目法人违反有关项目批准文件规定，擅自以合同形式要求设计单位扩大规模或提高标准而增加的概算投资，审计中心责令项目法人报原审批部门重新审查批准。
对投资项目法人擅自扩大建设规模、提高建筑装修及设备购置标准的投资，视同计划外工程投资处理。
第二十八条 对项目法人改变建设资金用途，转移、侵占和挪用的政府财政性建设资金，审计中心有权予以制止，责令有关单位限期收回，并建议依法追究有关人员的责任；构成犯罪的，移交司法机关依法处理。
第二十九条 对政府投资项目决算审计中发现的多计或少计的工程款项，审计中心应予以调整。投资项目法人已签证多付工程款的，市财政部门应予以追回。
施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大，情节严重的，应依法追究其行政、刑事责任；对施工质量达不到设计规定标准的，审计中心应查明责任，依法责成责任人承担赔偿和修复责任。
第三十条 对应计、应缴而未计缴的各种税费，审计中心应督促有关责任人补计、补缴，并按有关财经法规、规定进行处理。
第三十一条 对虚报投资完成、虚列建设成本、隐匿结余资金行为的，审计中心应责成有关责任单位按国家有关规定和现行会计制度予以纠正；并可根据情节轻重，建议有关部门追究有关责任人员的法律责任。
第三十二条 凡违反本规定第九条、第十九条和第二十条规定，已具备竣工验收条件的政府投资项目，在规定期限内不办理竣工决算审计和移交国有资产手续的，审计中心应督促有关单位按期补办；逾期不办的，可视情节按国家有关规定处理。
对被审计单位违反前款规定负有直接责任的主管人员和其它直接责任人员，审计中心可按人事隶属关系向有关部门和单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议。
第三十三条 审计中心在审计过程中发现的其它违反国家财政法律、法规的行为，应当根据国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》和国家审计署《建设项目审计处理暂行规定》及其它有关规定予以处理。
第三十四条 对违反政府投资项目审计监管有关规定的罚没款项，应当按照有关规定在指定银行缴纳，上缴国库。
第三十五条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第六章 附 则
第三十六条 本规定自发布之日起施行。
1998年6月26日
