共有财产分割效力的两种立法例
关于共有财产的分割效力，国外民法有两种不同的规定。一是认定主义，又称宣示主义，为法国学者所主张。该主张认为共有财产的分割，实际上是认定财产关系的行为，并不是移转共有人之间的应有部分。在分割以前，共有人对于共有物各有其应有份额存在，只是范围未确定，经过分割才能确定，所以分割的效力溯及共有成立之时。二是移转主义，又称付与主义，为德国学者所主张。该观点认为，共有人对于其共有财产在未分割之前，仅在量上有一部分所有权，分割以后才开始对于其物取得完全的权利。所以，共有财产的分割，实际上是共有人之间权利的移转。各共有人将其共有物的一部分所有权分开，互相移转其应有部分而各自取得新的所有权，因而分割的效力不溯及既往。两种学说互有长短，前者可以使物权关系简单化，但是不利于保护第三人的利益，而后者有利于保护第三人的利益，但使物权关系过于复杂。
我国物权法对共有财产分割的效力并未作出规定，根据我国司法实践及学者论述的分析，笔者认为采用移转主义更为合理。共有财产经分割后，共有关系即归于消灭，各共有人即就其分得部分取得单独所有权。各共有人因分割取得的所有权的范围原则上应与其应有的份额相等。在协议分割时,如分割者为不动产,需于办理分割登记后,始生分割之效力;如为动产则于交付时,始生分割之效力。在裁判分割时,因法院所为之判决为形成判决,故于判决确定时即生分割效力,各共有人不待登记或交付即取得分得部分之单独所有权。
涉及共有财产分割效力的两个实务问题
1．共有财产分割对应有部分上设定的担保物权的影响
共有人应有部分系指共有人对共有物所有权所享权利之比例，亦即各共有人对于共有物所有权在分量上应享之部分。应有部分在分量上虽不如所有权大,但其权能与所有权完全无异,因而应有部分的处分应适用所有权的规定,可在应有部分上设定担保物权当无异议。问题在于，共有财产分割后，对共有财产应有部分设定的担保物权是否有影响？依上文移转主义的观点分析，共有财产分割的效力系向将来发生，不溯及既往，故共有财产应有部分设定的担保物权不因分割而受影响，换言之，应有部分原有的担保物权在分割时，其权利仍然存在于该应有部分之上，担保物权人仍可按其应有部分就共有财产的全部行使其担保物权。
我们应当考虑的问题是，如何设置合理的程序平衡共有人与第三人的利益保护，做到在加强第三人保护的同时，又能做到物尽其用，充分发挥物的价值。笔者认为，可以借鉴台湾地区民法物权编修正草案的相关条款，在共有财产分割诉讼中，法院可根据共有人的申请或依职权通知在共有财产应有部分上设置担保物权的担保权人作为第三人参加诉讼，就分割方法陈述意见，法院在查明事实的基础上，可以将权利移存于以其应有部分作担保的担保人分得的共有财产部分。担保权人经通知无正当理由不参加诉讼的，不影响法院作上述处理，担保权人应受法院裁判的拘束。
在共有财产分割系以变价分割或折价补偿方式作出时，对担保权人的担保物权，担保物权人得依物上代位之原则，于其价金请求权之上行使其权利。因为我国担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条对抵押物转让时如何实现抵押权人、抵押人和受让人利益，均吸收了价金物上代位主义模式的合理因素进行制度设计，即抵押权人通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权。在作价补偿的情形下，若设定担保物权的共有人取得共有财产全部或大部，则担保物权存在于该共有财产的应有部分上；若设定担保物权的共有人取得金钱时,则参照变价分割的做法；若设定担保物权的共有人取得共有财产的一部分加上金钱的一部分时,担保物权存在于所取得的该部分共有财产上，而金钱部分则仍参照变价分割的做法。
2．共有人之间的担保责任
共有财产分割的效力可以使各共有人取得自己之应有部分的单独所有权，此时发生共有人之间的担保责任问题。所谓共有人之间的担保责任，指各共有人按其应有部分，对于其他共有人因分割而得到的物，负与出卖人相同的担保责任，包括权利瑕疵的担保责任与物之瑕疵担保责任两种。
物之瑕疵担保责任，是指共有人对其他共有人应担其分得部分于分割前不藏有瑕疵。权利瑕疵担保责任，是指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物，不得主张任何权利。物权法第一百条第二款规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。从文义上看，此处的共有人担保责任似乎仅指物之瑕疵担保责任，是否包括权利瑕疵担保责任，并不明确，在审判实务中应该如何处理呢？笔者认为，应将该条作扩张解释，将该条中的“瑕疵”解释为包括“物之瑕疵”和“权利瑕疵”，在实务处理中共有人对其他共有人分得的共有财产也应负有权利瑕疵担保责任。如甲乙共同出资30万元购买一个清代瓷器，后经分割，甲补偿乙15万元取得该瓷器单独所有权。但不久发现该瓷器系盗赃物，被所有权人追赃取回。此时，乙要对甲承担权利瑕疵担保责任，须返还甲15万元。
完善共有财产分割效力法律规定的建议
物权法“共有”一章中关于共有财产分割内容仅两个条款，即第九十九条和第一百条，过于原则、简单，缺乏可操作性，尤其是缺少对共有财产分割效力的法律规定。建议参酌国外及我国台湾地区相关民事立法，对共有财产分割效力进行立法完善。
建议条文：【分割效力】共有财产分割后，共有人取得分得部分的单独所有权。【分割对共有财产应有部分设定的担保物权的效力】共有财产应有部分设有担保物权的，其权利不因共有财产分割而受影响。担保物权人经法院通知或当事人申请参加共有财产分割诉讼的，其权利移存于担保人所分得的部分共有财产；在担保人系以变价分割或折价补偿方式取得共有财产拍卖或变卖的价金时，其权利移存于担保人所分得的价金。
【共有人担保责任的范围】物权法第一百条第二款规定“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的”，其中“瑕疵”包括物的瑕疵和权利瑕疵两种情形。
（作者单位：福建省福州市中级人民法院）
廊坊市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入管理办法
河北省廊坊市人民政府
廊坊市人民政府令 〔2010〕 第3号
《廊坊市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入管理办法》已经2010年11月12日市政府第22次常务会议讨论通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。
市 长
二○一○年十一月十九日
廊坊市财政投融资建设项目招标投标活动
信用准入管理办法
第一章 总 则
第一条 为进一步建立健全招标投标失信惩戒和守信激励机制，加大招标投标信用体系建设力度，确保实现权力运行安全、资金使用安全、项目建设安全，杜绝失信企业扰乱市场秩序等行为，按照《中华人民共和国招标投标法》规定，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（中办发〔2009〕27号），国务院办公厅《关于社会信用体系建设的若干意见》(国办发(2007)17号)，国务院办公厅转发《发展改革委监察部等部门关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题意见的通知》（国办发〔2010〕41号），以及最高人民检察院、国家发展改革委、监察部等部委相关文件要求，结合我市实际，制定本办法。
第二条 财政投融资建设项目，是指经政府或者政府投资主管部门批准立项，由各类财政性资金全额投资、部分投资或者财政性融资项目，主要包括：
（一）使用财政预算资金的项目，包括一般预算拨款、基金预算拨款、预算外资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种财政性专项建设资金的项目；
（三）使用政府对外借款或者担保所筹集资金的项目；
（四）政府性融资安排的项目；
（五）使用财政贴息的项目。
第三条 招标代理机构，是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
第四条 投标人，是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
第五条 本办法所称信用准入，是指在招标代理机构开展项目招标代理前、投标人参与项目投标前，应当分别进行综合信用评价，以确定是否准其参与财政投融资建设项目招标投标活动。
第六条 招标代理机构信用评价，是指对其基本情况、机构资质、财务指标、市场行为、社会信誉、失信记录等进行综合分析评价，确定信用等级。
第七条 投标人信用评价，是指对其基本情况、财务指标、社会贡献等进行综合分析评价，重点考察其在行政监管部门及其他领域的信用记录，确定信用等级。
第八条 中央、省、市、县（市、区）各级财政在廊坊域内的投融资建设项目招标投标活动，适用本办法。
第二章 机构设置
第九条 成立廊坊市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入审查委员会(以下简称委员会)，常务副市长任主任，各县（市、区）人民政府、廊坊开发区管委会主要领导，市法院、市检察院以及市政府办公室、发展改革委、监察、信访、审计、财政、建设、交通、水务、规划、房管、人防、公安、工商、国税、地税、质监、安监、环保、人社、国资、商务、人行、银监、热力、网通、供电等部门主要负责同志任成员，负责全市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入监督、管理和审定工作。
第十条 委员会下设办公室，市政府办公室为委员会办公室牵头单位，各县（市、区）人民政府、廊坊开发区管委会、市政府有关部门为委员会办公室成员单位，具体负责全市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入审查工作；市政府办公室主要和主管领导分别任组长和副组长，各级各有关部门主管领导任成员。
第十一条 市政府信用办公室为委员会办公室的具体办事机构，按照授权职能协调各级各有关部门主管科室共同做好委员会办公室交办的各项工作，同时牵头做好全市财政投融资建设项目招标投标活动信用准入日常管理等工作。
第三章 评审流程
第十二条 招标代理机构和投标人信用准入审查工作按照公开、公平、公正的原则进行，实行动态管理。
第十三条 委员会办公室于每年3月、11月两次集中受理全市财政投融资建设项目招标代理机构和投标人信用准入申请。
对于市、县（市、区）临时确定的财政投融资建设项目，委员会办公室应当立即受理招标代理机构和投标人提交的信用准入申请，并及时组织评审。
第十四条 申请与评审工作按下列程序进行：
（一）委员会办公室在河北省招标投标综合网、中国廊坊政府门户网、廊坊信用网及省、市有关媒体发布信用准入受理申请通知，并公布评审方式、方法及其他有关事项；
（二）申请信用准入的招标代理机构和投标人在规定时间内向委员会办公室报送书面和电子版申请材料；
（三）委员会办公室组织有关成员单位对招标代理机构和投标人信用准入申请材料进行初步筛选；
（四）委员会办公室指定合法信用服务机构对筛选合格的招标代理机构和投标人进行初评，通过多种方式的调查取证、复检核实，得出初评结果；
（五）初评结束后，委员会办公室组织相关成员单位及专家对初评结果进行复核，确定最终信用等级；
（六）评价结果在河北省招标投标综合网、中国廊坊政府门户网、廊坊信用网及省、市有关媒体公示10个工作日；
（七）公示期满无异议的，委员会办公室将评价结果报委员会审查同意后，在河北省招标投标综合网、中国廊坊政府门户网、廊坊信用网及省、市有关媒体公布。
招标代理机构和投标人信用报告有效期为1年，期满后应当重新进行信用准入评价。
第十五条 对招标代理机构和投标人已被合法信用服务机构或有关业务部门评定信用等级的，按照公开、公平、公正的竞争原则，依据《廊坊市企业信用评价指导性标准（招标投标领域适用）》，委员会办公室委托有关信用服务机构对招标代理机构和投标人综合情况进行复核审定后，出具相关证明。
第十六条 招标代理机构和投标人在申请信用准入时应提交如下材料（复印件均需法人签字并加盖单位公章）：
（一）法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书、验资报告等原件及复印件；
（二）获得各类认证证书、荣誉证书等原件及复印件；
（三）股东情况、分支机构情况、管理制度制定情况、人力资源情况、办公场所及设备情况；
（四）参与社会公益事业情况，职工养老、医疗、保险费用缴纳情况；
（五）近三年财务审计报告原件、复印件；
（六）属地信用监管部门相关信用状况证明，属地检察院行贿犯罪档案查询结果告知函；
（七）其他资料。
第十七条 招标代理机构有下列情形之一的，不予评审：
（一）已经宣布注销的；
（二）近三年单位或法人有犯罪记录的；
（三）国家、省、市规定的其他重大失信行为；
（四）国家、省、市规定的其他不予准入的条件。
第十八条 投标人有下列情形之一的，不予评审：
（一）已经宣布注销的；
（二）近一年在合同履行中有降低工程质量标准，导致工程验收不合格的；
（三）近一年发生叁级及以上重大工程质量、安全生产事故受到有关政府部门处罚的；
（四）近一年有无正当理由不履行合同行为的；
（五）近一年因串通投标、转包、挂靠或暴力抗法而受到有关政府部门处罚的；
（六）近一年承接违法建筑的设计、施工、监理业务的；
（七）近三年单位或法人有犯罪记录的；
（八）近三年有恶意偷逃税款，或在安监、质监、环保、金融信贷等领域有重大失信行为的；
（九）国家、省、市规定的其他不予准入的条件。
第十九条 对于在申报时不真实填报，故意隐瞒真相、弄虚作假的招标代理机构和投标人，一经查实，在两年内不再接受其信用准入申请。
第四章 结果使用
第二十条 市、县（市、区）财政投融资建设项目主管部门或项目法人单位在向投资主管部门申请项目招标方案核准时，应当提交选择的招标代理机构信用评级报告，对不能提供的，将不予核准。
市、县（市、区）财政投融资建设项目主管部门或项目法人单位在选择招标代理机构时，应当要求招标代理机构提供信用评级报告。对不能提供的，不予选用。
市、县（市、区）财政投融资建设项目主管部门或项目法人单位在进行项目招标时，应当要求投标人提供信用评级报告。对不能提供的，不准其参与投标。
按照信用评价领域国际通行的三等九级（AAA、AA、A、BBB、BB、B、CCC、CC、C），对获得信用评价等级BBB级及以上（国际惯例规定此级别及以上为投资级，以下为投机级）的招标代理机构和投标人，可取得财政投融资建设项目招标投标活动准入资格；低于BBB级的，将暂停其当年参与财政投融资建设项目招标投标活动。
第二十一条 市、县（市、区）财政投融资建设项目主管部门或项目法人单位应当制定切实可行的使用办法，按照国家、省、市关于建立健全信用奖惩机制的规定，对信用等级较高的招标代理机构和投标人应当优先选用。
第五章 权利义务
第二十二条 各级各有关部门按照委员会办公室统一安排，应当客观、及时、准确地向委员会办公室提供招标代理机构和投标人的信用信息。
第二十三条 市、县（市、区）检察院按照《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》（高检发预字〔2007〕1号）关于实行行贿档案查询的要求，应当客观、及时、准确向委员会办公室提供招标代理机构和投标人有无行贿、受贿等犯罪记录的《行贿犯罪档案查询结果告知函》。
第二十四条 市、县（市、区）财政投融资建设项目主管部门或项目法人单位应当履行下列义务：
（一）严格按照要求组织招标投标项目编制、发布、汇总等各项工作;
（二）招标公告及中标情况应当在河北省招标投标综合网、中国廊坊政府门户网、廊坊信用网及省、市有关媒体及时发布和更新;
（三）认真履行建设工程合同，按照合同约定及时足额支付工程款；
（四）不得参与串通投标，不得收受非法利益；
（五）对中标人信用状况进行实时监控，并及时反馈到委员会办公室；在每项工程竣工后，应当公正地向委员会办公室提交参与该项目建设的所有中标人的履约评价;
（六）积极配合委员会办公室做好其他相关工作。
第二十五条 对招标代理机构和投标人在应用信用报告当年中，发生下列行为之一的，委员会办公室可提请委员会降低其信用等级：
（一）项目建设履约评价两次被评为不合格的；
（二）因失信及其他行为被建设行政主管部门累计通报两次及以上的；
（三）项目建设中，在工商、国税、地税、建设、质监、安监、环保、水务、交通、人社、公安、法院、检察院、信访、人行等领域出现多项失信行为，产生不良社会影响的;
（四）国家、省、市其他规定。
第二十六条 通过招标投标活动信用准入评审的招标代理机构和投标人有下列情形之一的，委员会办公室应当提请委员会对其已获信用等级作出无效认定：
（一）提交的评级材料和数据隐瞒真相、弄虚作假的；
（二）被有关机构及个人举报有重大失信行为并查证属实，影响极其恶劣的；
（三）无故不参加政府主管部门组织的抢险救灾等社会公益活动的；
（四）国家、省、市其他规定。
第二十七条 委员会办公室应当将降低信用等级、作出无效认定的招标代理机构和投标人名单在河北省招标投标综合网、中国廊坊政府门户网、廊坊信用网及省、市有关媒体公布。
第二十八条 招标代理机构和投标人享有如下权利：
（一）对财政投融资建设项目招标投标活动信用准入工作享有监督权；
（二）对财政投融资建设项目招标投标活动信用准入工作不规范、不公正等行为，有权向委员会办公室提出投诉或申诉。
第二十九条 通过财政投融资建设项目招标投标活动信用准入评审的招标代理机构应履行如下义务：
（一）招标文件发出之日起五个工作日前，将招标文件报发展改革部门或其他有关行政监督部门备案；
（二）开标之日起二个工作日前，告知发展改革部门或其他有关行政监督部门；
（三）评标结束后，应当及时将评标委员会推荐的中标候选人在原发布招标公告的同一媒介上进行公示，并将书面评标报告抄送发展改革部门或其他有关行政监督部门；
（四）自确定中标人之日起十五日内，督促或者代替招标人向发展改革部门或其他有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。
第三十条 通过财政投融资建设项目招标投标活动信用准入评审的投标人应履行如下义务：
（一）遵守国家法律、法规和政策，遵守社会公德，自觉维护建筑市场秩序；
（二）认真负责地参加财政投融资项目的投标竞争；
（三）遵守诚实守信原则，认真履行项目建设合同；
（四）不参与串通投标、转包、挂靠等违法行为，不以行贿、受贿等非法手段谋取利益；
（五）与建设项目主管部门或项目法人单位良好合作，并提供优质、高效服务；
（六）积极在信用监管部门所涉领域恪守守信经营行为；
（七）积极参加政府部门组织的重大社会公益活动；
（八）国家、省、市其他规定。
第六章 监督管理
第三十一条 委员会办公室会同市监察局履行监督管理职责，对违反规定的各级各有关部门以及项目法人单位，及时拿出处理意见并报委员会审批。
第三十二条 在财政投融资建设项目招标投标活动信用准入工作中，有下列情形之一的，委员会将分别给予责令作出书面检查、通报批评、取消当年以市政府名义表彰的所有评优评先资格，直至追究各级各有关部门及项目法人单位主要和主管负责人行政责任。同时将处理结果在中国廊坊政府门户网和廊坊信用网上公示：
（一）对信用准入工作态度不积极、敷衍了事的；
（二）指导、督办不力，致使信用准入工作严重滞后的；
（三）有主观故意，少用、漏用或错用信用报告的；
（四）工作中拒绝使用信用报告的；
（五）使用信用报告有弄虚作假行为的；
（六）其他影响开展信用准入工作的行为。
第七章 附则
第三十三条 本办法自2011年1月1日起实施。
