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许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要：现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为，而且特定情形下，电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性，属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进，不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段，完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，人工作业，人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段，仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机，此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员，柜员机如果发生故障，有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段，电脑代表银行成为交易主体，自动与客户进行存款、取款交易，银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化，可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机，与第一代不同，第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手，柜员机如果发生故障，有可能发生给付错误，但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后，银行都是以省级为单位，每个单位都只设立唯一一台服务器，在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机，全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接，组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序，核实客户的身份，通过运行存款程序，增加客户账户存款余额，作好存款记录，发出收进存款的指令办理存款业务，通过运行取款程序，减少客户存款余额，作好取款记录，发出支付取款的指令办理取款业务等，实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策，也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的，实现了无人值守，自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合，24小时随时为客户提供服务，这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的，都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序，执行银行服务器的指令，收取存款，支付取款，此时柜员机相当于过去银行工作人员的手；运行密码核对程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛，核对客户的身份；运行客户请求收集程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵，其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器（大脑）。实际上，自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官（眼睛、耳朵）。

综上，现代银行实现网络化，就是利用电脑技术模拟银行管理者，其中银行服务器主要是模拟大脑思维，自动柜员机主要模拟手的行为（数钱，收与付）和感觉器官（核对身份、接收请求）。银行电脑系统演变为二元化结构，都是由一台银行服务器（大脑），连接许多个（手、眼、耳）的组合体（电脑）组成的。在银行网络化之前，银行柜员加上辅助工具是一元化结构，自动柜员机也是一元化结构，都能独立代表银行意志，与之相比，二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同，第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关，从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里，不管自动柜员机本身是否有故障，没有银行服务器的指令（未经银行核实身份，未经银行同意），柜员机自己不可能打开付款开关，因此，认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点，完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为，用机器代替人，解放了自己，实现正常职务行为自动化。在通常情况下，是不会出现问题的，不过在特殊情况下，因管理上的疏失，电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生，《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案，何鹏供述自己只有10元的银行卡，莫名其妙地被充值为100万元，何鹏因此取款221次，取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中，数据在保存时或保存之后，因为某种原因，使数据发生改变是有可能的，既可能被充值，也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因，我们认定何鹏的供述是真实的，可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障，同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为，是在银行系统正常时实施的。本案的发生，实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时，因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元，且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案，银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为，成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多，当何鹏在柜员机上输入取款金额时，本来其账户余额不足，不可能取出现金来，可是银行服务器（大脑）因为记忆错误（在保存何鹏账户余额时发生一次错误）而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户，正因为如此，何鹏能够成功取款221次（实际上，何鹏还可以继续取款，直到被银行发现或者余额小于100元为止），由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的，因而合同是可以撤销的。因此，何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案，银行与许霆之间发生171次取款交易行为，成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次，取款2000元的次数有4次，当许霆输入取款金额1000元或2000元时，本来其账户余额不足，同样是不可能取出款来的，可是由于自动柜员机程序有瑕疵，结果将许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器（大脑）是按许霆请求取款1元或2元来处理的，因许霆账户上有176.97元，每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额，符合银行设定的取款条件，服务器自动运行取款程序，记录取款金额、余额和日期，并发出付款指令，自动柜员机收到指令后，因其具有特殊的付款机制，从而发生给付错误，银行每次应该付款1元或2元的，实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立，每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求，银行服务器（大脑）产生重大误解而成立交易合同的，因而合同也是可以撤销的。因此，许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是，许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏，还是许霆，他们在自动柜员机按键取款的行为，在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求，这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的，不容置疑。即使客户没有那么多的存款，向银行发出取款请求，也就是签订储蓄合同的要约，没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为，不但不构成犯罪，甚至连违法性都没有，银行方面因重大误解而双方交易成功，也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已，属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中，实际上都是电脑（机器）担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色，突破了刑法理论中的概念。对此，刑法学界及司法机关都没有引起重视，理论偏离实际，结果遇到何鹏案、许霆案，没有正确理论的指导，思维混乱了，不能正确认识——在现代银行体系中，电脑（机器）代表银行，成为交易主体，独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为；机器知道，就代表银行知道；在一定条件下，机器和人一样，也会因重大误解与客户签订合同，也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实，导致案件事实不清，此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料：
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障，导致其“狂吐”现金不止，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过，属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站：肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同（何鹏案）；自动柜员机因重大误解与客户签订合同，并且发生给付错误（许霆案）；自动柜员机单纯发生给付错误的案例，例如：2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑，结果发生取一送一，引起数十人排队取款，最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


安徽省淮南市人民政府


关于印发《淮南市装饰装修工程管理暂行办法》的通知

淮府[2004]87号

凤台县、各区人民政府，市政府各部门、各直属机构，各企事业单位：
　　《淮南市装饰装修工程管理暂行办法》已经2004年9月6日市人民政府第12次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。

二OO四年九月八日

淮南市装饰装修工程管理暂行办法

　　第一条 为加强对装饰装修活动的管理，规范市场交易行为，保证装饰装修工程质量和安全，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市行政区域内从事装饰装修活动及监督管理，适用本办法。
　　第三条 装饰装修应当做到安全、适用、美观，并符合城市规划、消防、环保和安全文明施工等有关规定和标准。
　　第四条 市、县装饰装修行政主管部门负责本行政区域内装饰装修的监督管理工作。
　　第五条 从事装饰装修的单位应当依法取得资质证书后，方可在资质规定的范围内承包工程。
　　外地进入本市的装饰装修单位，应当向装饰装修行政主管部门备案。
　　第六条 装饰装修人不得将装饰装修工程发包给不具有相应资质条件的单位。
　　房屋使用人进行装饰装修活动，应当取得所有权人的同意。
　　第七条 对新建、扩建、改建工程的装饰装修项目，装饰装修人应将其与建筑结构工程总体发包，依法实行招标投标的方式，并按有关规定办理工程报建、质量和安全监督、施工许可手续。
　　第八条 使用国有资金投资、国家融资、国际组织或者外国政府资金，总投资50万元以上的装饰装修工程，装饰装修人应当采取招标方式发包。
　　对不宜招标的军事设施、保密设施、特殊专业等装饰装修工程，装饰装修人可以直接发包。
　　第九条 总投资在30万元以上的装饰装修工程，装饰装修人应按有关规定办理工程报建、质量和安全监督、施工许可手续；总投资在10万元以上30万以下的工程，装饰装修人应当向装饰装修行政主管部门备案。
　　第十条 装饰装修工程发承包合同应当采用书面形式。
　　第十一条 装饰装修设计、施工和材料使用，必须严格执行装饰装修的质量检验评定标准、施工安全技术规范及验收规范等有关标准和规定，按图施工，不得擅自改变设计图纸。
　　第十二条 涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，装饰装修人应当在施工前委托原设计单位或具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。
　　对经鉴定存在结构安全隐患的房屋，应委托原设计单位或具有相应资质条件的设计单位提出加固方案，经加固处理达到结构安全后，方可进行装饰装修。
　　第十三条 装饰装修施工单位必须采取安全防护和消防等措施，保障作业人员和毗邻建筑物或相邻住户的安全。
　　第十四条 建设工程质量、建筑安全监督机构应当按照有关规定，对装饰装修工程进行质量、安全监督。
　　装饰装修工程竣工后，装饰装修人应当依照有关规定组织验收，并向建设工程质量监督机构备案。
　　装饰装修工程经验收合格后，方可交付使用。
　　第十五条 违反本办法规定的，由装饰装修行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十六条 装饰装修人因装饰装修损坏毗邻房屋的，应负责修复，达到保证结构安全和使用功能要求；造
成永久缺陷的，应当承担赔偿责任。
　　第十七条 本办法自2004年11月1日起施行。