论劳动关系的“从属性”
——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角
内容提要
界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”，但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现，而在司法实践中，一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷，相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中，笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例，总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。
在本文中，首先，笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型，其中，主体规避又分为：以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次，在通说的人格从属性与经济从属性基础上，根据司法实践需要及专家意见，笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式；根据与劳务关系的区别需要，叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后，结合“从属性”的各种划分方式，对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后，笔者尝试进行制度设计，主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系，区分实质从属性与形式从属性，明确“从属性”的合理程度。
引言
除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。
一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态
劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：
（一）主体规避
1.以“工头”方式规避
合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。
2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避
为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。
3.多主体同工地交错规避
劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。
（二）以劳务关系规避劳动关系
劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。
二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”
现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。
（一）“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性
劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。
1.劳动关系的人格从属性
人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: （1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。
2.劳动关系的经济从属性
西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范
国家人口和计划生育委员会
国家人口计生委办公厅关于印发《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》的通知
人口厅发〔2009〕22号
内蒙古、海南、四川、云南、甘肃、青海、宁夏、新疆等省（区）人口计生委，新疆生产建设兵团人口计生委：
经委领导同意，现将《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》印发给你们，请遵照执行。
各地要严格按照《国家人口计生委财政部关于印发西部地区计划生育"少生快富"工程实施方案的通知》（国人口发[2006]117号）、《国家人口计生委财政部关于实施"三项制度"工作的通知》（国人口发[2008]83号）以及《西部地区计划生育少生快富工程信息管理规范》，切实做好2009年度"少生快富"工程目标人群调查登记、项目户资格确认等工作，填写相关数据报表，并于2009年5月20日前将"少生快富"工程对象个案信息输入"少生快富工程管理信息系统"（信息系统开放时间为2009年5月4日至5月20日），确保输入数据与书面申报数据相一致。
要根据个案信息录入情况，于2009年6月10日前以省级财政厅（局）、人口计生委联合发文的形式向财政部和国家人口计生委报送2009年度"少生快富"工程目标人群数量、申报当年经费预算，并对2008年的资金结余情况加以说明。
请各地将有关电子文档发送至国家人口计生委政策法规司(电子邮箱：zfszyc@sina.com）。
联 系 人：国家人口计生委政策法规司 李瑞
联系电话：（010）62030560
联 系 人：中国人口与发展研究中心 范菁菁
联系电话：（010）62152711、（010）62128056（传真）
附件：规范及报表 （请下载）
http://www.chinapop.gov.cn/xwzx/zwyw/200904/P020090416362670614805.rar
国家人口计生委办公厅
二 ○ ○ 九年四月十日
西部地区计划生育“少生快富”工程信息管理规范
第一章 总 则
第一条 为准确、及时、全面监测并掌握西部地区计划生育“少生快富”工程（以下简称“少生快富”工程）实施情况，建立资格确认、资金管理、资金发放、社会监督等各个环节相互衔接、相互制约的运行机制,确保“少生快富”工程规范、健康实施, 根据《国家人口计生委财政部关于印发西部地区计划生育“少生快富”工程实施方案的通知》（国人口发〔2006〕117号）精神，制定本规范。
第二条 按照“分工协作、分级负责、运转协调、管理规范、快捷高效、保障安全”的原则，建立信息登记、传输、应用、维护、质量控制等制度，建立和完善“少生快富”工程信息管理系统。
第三条 本规范适用于“少生快富”工程实施地区各级人口计生部门和乡（镇）政府、街道办事处、村（居）民委员会进行“少生快富”工程信息的管理。
第二章 项目户信息
第四条 “少生快富”工程项目户原则上每年组织确认一次。有条件的地方每年也可分上、下半年组织两次确认，下半年确认的对象纳入下年度的工程计划。
第五条 项目户资格确认程序分为：
1.村民委员会组织符合条件的夫妇提出申请并公示；
2.乡（镇）人民政府、街道办事处初审；
3.县级人口计生局审核、批准；
4.县级人口计生局组织公示；
5.地（市、州）、省（区）、国家人口计生行政部门备案。
符合条件但因故当年未纳入资格确认程序的对象户,应纳入下一年度项目户资格确认程序。
第六条 每年1月31日之前，由村民委员会组织符合条件的夫妇提出申请。对本年度符合条件、并自愿要求参加“少生快富”工程的，由当事人夫妇一方向户籍所在地的村（居）委会提出申请，填写《西部地区计划生育“少生快富”工程申请表》（见附件1，以下简称《申请表》），并提交相关证明材料。
原申请信息发生变化、不再符合条件的项目户，应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程退出确认表》（见附件2，以下简称《退出确认表》），报乡（镇）人民政府或街道办事处初审。
第七条 每年2月28日之前，村级组织公示。村（居）民委员会对本年度申请参加“少生快富”工程的当事人，以及原申请信息发生变化、不再符合“少生快富”工程奖励条件的项目户，应逐户逐项上门核实情况，并将核实情况张榜公示。公示内容应包括：申请人及配偶的姓名、性别、民族、出生年月、婚姻状况、户口性质、生育状况、现有子女情况以及举报电话。
公示结束后，由村（居）民委员会负责人在《申请表》上签署意见。《申请表》和相关证明材料以及《退出确认表》应按时报送乡（镇）人民政府或街道办事处。对本年度申请要求参加“少生快富”工程但不符合条件的申请人，要说明原因。对原申请信息发生变化、不再符合“少生快富”工程条件的项目户，要讲清政策。
第八条 每年3月31日之前，乡级初审。同时，将审定的《申请表》、《退出确认表》等资料报送县级人口计生部门。
第九条 每年4月15日之前，县级审核批准。县级人口计生部门对乡(镇)人民政府或街道办事处上报的材料进行审查，确认本年度项目户并对不符合条件的项目户作退出处理。
第十条 每年5月20日之前，信息录入和变更。经审核批准的项目户和经确认退出的项目户，由县级人口计生部门依据《申请表》和《退出确认表》,将其信息录入“少生快富”工程信息管理系统。
省、地两级人口计生部门要登录“少生快富”工程信息管理系统，负责督促所辖各县 ( 市、区 ) 及时录入个案信息,并对下一级数据进行必要的汇总分析和数据下载工作，对项目户信息进行备份。
第十一条 每年5 月31日之前, 报送信息。县级以上人口计生部门应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金发放情况花名册》（以下简称“项目户花名册”）（见附件3）、《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金测算表 》(见附件4)，并提供给同级财政部门和代理发放机构。
每年6月10日之前，省级人口计生部门会同财政部门联合向国家人口计生委、财政部上报《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户及奖励资金测算表 》。
第三章 奖励资金信息
第十二条 每年6月30日之前,中央财政按照国家人口计生委提供的项目总户数，将所负担的奖励专项资金下达到各省份。
7月15日之前，地方财政负担的配套奖励专项资金应及时足额拨付到位。
第十三条 每年8月31日之前，代理发放机构应根据人口计生部门提供的《项目户花名册》，将专项资金一次性划拨到项目户个人储蓄账户，并在《项目户花名册》“备注”栏目中填写储蓄帐号，并填写《西部地区计划生育“少生快富”工程奖励资金发放情况汇总表》（以下简称《奖励资金发放情况汇总表》）（见附件5）。
每年12月31日之前，代理发放机构应将《项目户花名册》以及《奖励资金发放情况汇总表》以纸质和电子文件方式反馈给县级人口计生部门，由县级人口计生部门将信息导入“少生快富”工程管理信息系统。
在奖励资金划拨到个人账户之前，如发现项目户信息有误、不符合条件的，应立即终止向该项目户发放奖励金，并填写《退出确认表》，立即作退出处理。
第十四条 每年1月31日之前，县级及以上人口计生部门应填写上年度《奖励资金发放情况汇总表》，分别报送上一级人口计生部门、同级财政部门。
第十五条 县级以上人口计生部门应建立项目户数和奖励资金需求预测预报制度。可根据近几年“少生快富”工程项目户的变动情况及占总户数比重的变化趋势、育龄妇女孩次等信息，预测下年度项目户数。并根据奖励金标准，预测下一年度奖励资金需求。
每年县级、地级、省级人口计生部门应分别于当年的9月10日、20日、30日之前，应填写《西部地区计划生育“少生快富”工程项目户预测表》（见附件6），向上一级人口计生部门和同级财政部门报送下年度项目户预测信息和下年度资金需求计划。
第四章 信息管理与质量监督
第十六条 各级人口计生部门应建立“少生快富”工程信息管理制度，明确专（兼）职人员负责信息管理工作。
第十七条 县级以下人口计生部门要建立“少生快富”工程项目户信息跟踪报送制度。对项目户再生育子女、子女伤残死亡、获得扶贫开发、农业开发等资金、项目扶持的情况，应及时掌握并以一定形式报送县级人口计生部门，由其按时录入“少生快富”工程信息管理系统。
第十八条 各级人口计生部门应建立信息质量监督检查机制，对项目户的资格确认以及资金发放等情况进行督查,确保奖励资金准确、及时发放。
第十九条 人口计生部门与财政部门、代理发放机构之间相互交流信息应同时使用书面和电子文档两种格式。书面格式的资料，须经单位负责人签字，加盖单位公章后报送。电子文档管理按照国家有关信息安全规定执行。
第二十条 建立信息搜集、处理、利用、发布制度以及安全管理制度和监督机制,明确各级各类用户的使用权限和安全责任。妥善保管密码，密码至少每半年更换一次，不得越权获取或处理信息,不得擅自对外提供相关信息。
第二十一条 应定期将各种书面工作资料存档,并定期进行电子文档的备份，长期、妥善保存,形成安全可靠的备份信息资源。
第二十二条 鼓励“少生快富”工程信息管理系统与代理发放机构的信息系统、公安部门的户籍管理信息系统、全员人口或 育龄妇女信息系统等有机结合，实现信息共享。
第五章 附 则
第二十三条 本规范由国家人口计生委政策法规司负责解释。
第二十四条 本规范自发布之日起实施。
