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珠海市农贸市场管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:52:56  浏览:8491   来源:法律资料网
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珠海市农贸市场管理办法

广东省珠海市人民政府


珠海市人民政府令

第92号



《珠海市农贸市场管理办法》已经2013年1月6日珠海市人民政府八届15次市政府常务会议审议通过,现予公布,自2013年2月24日起施行。



市 长:何宁卡

2013年1月24日





珠海市农贸市场管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强农贸市场监督管理,规范交易秩序,保护经营者和消费者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称农贸市场,是指有固定场地和相应设施,有若干经营者入场,对各类农副产品和食品实行集中、公开交易的具有公益性质的场所。

第三条 本市行政区域内农贸市场的规划建设、开办经营和监督管理活动,适用本办法。

第四条 市、区人民政府(含横琴新区管委会、各经济功能区管委会,下同)应当制定促进农贸市场发展的措施,鼓励、引导农贸市场逐步实现规范化和标准化,完善农贸市场功能,提高农贸市场整体服务水平。

第五条 各区人民政府按属地原则,对本辖区内的农贸市场进行管理。

市、区人民政府商业行政管理部门负责农贸市场的行业管理,制定农贸市场专项规划、建设基本标准和升级改造基本标准,指导农贸市场建设和升级改造工作,开展对农贸市场的年度考核,并组织实施本办法。

市、区工商行政管理部门负责对农贸市场经营主体的登记、交易等行为进行监督管理。

规划建设、城市管理行政执法、农业、公安、环境保护、卫生、质量技术监督、食品药品监督、价格等行政管理部门,在各自职责范围内依法对农贸市场进行监督管理。

各镇人民政府(街道办事处)按照属地管理原则,依法对本辖区内的农贸市场开展日常监管,发现问题及时协调相关部门处理。

第六条 市、区人民政府应当建立农贸市场管理工作联席会议制度,协调确定农贸市场规划建设管理中的重大事项。

第七条 农贸市场专项规划应当纳入控制性详细规划,由市商业行政管理部门会同有关部门组织编制,经批准后向社会公布实施。

第八条 因城市建设需要拆除与人民群众生活密切相关的农贸市场,应当按规划给予复建或者就近重建。

第九条 农贸市场交易活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实的原则,遵守商业道德,禁止不正当竞争和损害消费者权益的行为。

农贸市场管理应当遵循公开、公平、公正的原则。

第十条 农贸市场开办者、农贸市场经营管理公司和农贸市场入场经营者可以依法成立行业协会。

行业协会应当建立行业自律和协调机制,促进行业诚信经营。



第二章 开办和经营



第十一条 公民、企事业单位和其他组织及境外投资者,均可申请开办农贸市场。

农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当依法向工商行政管理部门申请办理商事登记,取得营业执照后方可进行农贸市场摊位、店铺的招商招租和开业。

第十二条 开办农贸市场应当具备下列条件:

(一)相应的场地、设施。

(二)必要的交通、卫生、环境保护等条件。

(三)入场交易的商品符合国家相关规定。

(四)法律、法规规定的其他条件。

第十三条 实行农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司分离制度。

农贸市场开办者应当设立或委托具有法人资格的农贸市场经营管理公司,对农贸市场进行服务管理。

第十四条 农贸市场经营管理公司应当在商事登记或签订委托合同后三十日内到商业行政管理部门办理备案手续。

第十五条 农贸市场开办者承担农贸市场配套设施建设、维护经营秩序、保障卫生、食品安全、消防安全和建筑物安全的管理责任。

第十六条 农贸市场经营管理公司按照公益的原则,依法自主经营,收取场地、设施租金和其他相关服务费用,有权拒绝法律、法规规定外的其他行政性收费和各种形式的摊派。

第十七条 农贸市场经营管理公司应当在农贸市场办公场所悬挂营业执照、税务登记证及其他经营许可证,配备的服务管理人员,应当佩戴标志上岗。

第十八条 农贸市场经营管理公司应当建立健全公示制度。在农贸市场入口处等显眼位置设置宣传栏和公示栏,公布农贸市场经营管理公司名称、管理人员分工、农贸市场管理制度;公示经营者证照情况、违法违章记录、农贸市场食品准入管理制度、农副产品的抽检结果、不合格商品退市情况等与交易有关的事项。

农贸市场经营管理公司应当在农贸市场内设立投诉受理点,公布消费者投诉电话,接受消费者投诉并进行调解,协助相关部门处理交易纠纷。

第十九条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当按照公开、公平的原则,对市场摊位设置和入场经营商品进行划行归市,并在符合国家食品卫生管理规定的前提下安排经营场地。

以零售为主的农贸市场,应当划出不少于农贸市场营业面积百分之五的专用区域,用于农民出售自产的农副产品;政府投资建设和改造的农贸市场农民自产自销区域不少于农贸市场营业面积的百分之十。

有活禽入场经营的农贸市场应当按规定设立相对独立鲜活家禽经营区域,并建立消毒、无害化处理等制度,配备相应设施设备;未实行集中屠宰地区的农贸市场,还应当修建专门的活禽屠宰室,实行封闭式屠宰加工。

第二十条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当建立和完善农副产品和食品入场和溯源制度,履行农副产品和食品的安全责任,发现问题时应当及时报告相关部门并协助查明产品来源和产地。

第二十一条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当履行下列职责:

(一)与入场经营者签订书面合同(农民销售自产农副产品除外),就场地安排、“门前三包”、收费标准、场内秩序、经营规范、进货查验、索证索票、购销台帐、不合格商品退市、消防卫生等方面作出约定。

(二)对入场经营的农副产品进行查验,发现入场经营者制售假冒伪劣商品、欺行霸市等扰乱农贸市场经营秩序的行为,应当及时向有关行政管理部门报告并协助查处。

(三)查验入场经营者营业执照、许可证件和其他有关证明文件是否齐全。

(四)指导、督促入场经营者建立并执行商品进货查验、索证索票、购销台帐、不合格商品退市、商品和服务质量保障等制度。

(五)设置符合要求的公平秤等计量器具和检测器具,并督促入场经营者使用国家法定计量单位和符合要求的计量器具和检测器具。

(六)配合工商等相关行政管理部门对农贸市场进行监督管理。

(七)执行相关服务行业配套设施要求。

(八)遵守农贸市场年度考核和农贸市场统计制度。

(九)法律、法规、规章规定的其他职责。

第二十二条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当实行入场经营者环境卫生区域责任制,根据经营面积配备足量的专业保洁人员,并配备专职环境卫生监督员。

第二十三条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当建立巡查管理制度,组织督促做好各责任包干区内的卫生保洁工作,做到摊位(店面)清洁卫生,经营工具摆放整齐,无乱挂乱吊、无乱堆乱放、无积水外溢、无散落垃圾、无摊(店)外经营。 

第二十四条 农贸市场开办者和农贸市场管理公司应当明确入场经营者的安全管理责任,定期检查其经营环境和条件,发现其违反《中华人民共和国食品安全法》规定的,应当及时制止并立即报告工商行政管理部门或食品药品监督管理部门依法查处。

第二十五条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司不得为入场经营者无照经营和销售假冒伪劣商品等违法行为提供场地、保管、仓储、运输等条件。发现入场经营者有违法经营行为的,应当及时制止和督促改正;对督促不改的应及时向相关行政管理部门报告。

第二十六条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司禁止擅自扩大经营场地范围,禁止擅自改变农贸市场用途和终止农贸市场的经营活动;应当按照农贸市场布局设计图设立档铺,禁止随意摆摊设点。

第二十七条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司不得对入场经营者和消费者违法设立收费项目。需要调整场地、设施租金或者其他服务性费用的,应与入场经营者进行协商,提前三十日告知,并在协议中约定。

农贸市场开办者向入场经营者收取场地、设施租金或者其他服务性费用的,不得超过价格管理部门规定的指导标准。



第三章 入场经营者



第二十八条 入场经营者享有下列权利:

(一)提出开业、变更、停业、歇业申请。

(二)对核准的农贸市场名称享有与农贸市场开办者约定的使用权。

(三)根据核准的经营方式依法自主经营。

(四)拒绝法律、法规和省人民政府规定之外的收费和各种形式摊派。

(五)法律、法规赋予的其他权利。

第二十九条 除农民销售自产的农副产品外,入场经营者应当向工商行政管理部门申领营业执照后,方可从事经营活动。

第三十条 入场经营者应当与农贸市场经营管理公司签订入场经营书面合同,遵守农贸市场公约和经营管理规定。

第三十一条 入场经营者应当在经营场地明显处悬挂营业执照,实行经营许可证制度的,还应同时悬挂相应的许可证,不得在农贸市场统一划定的经营场地之外摆摊设点。

第三十二条 入场经营者不得伪造、涂改、转让、出租、出借营业执照或者许可证,不得擅自改变经营范围或者经营方式。

第三十三条 入场经营者应当建立并严格执行商品进货查验制度、进销台帐制度,索取商品质量合格证明;购进并销售持许可证件生产商品的,应当向供货方索取查验有效的生产许可证、卫生许可证等证明文件。农民在农贸市场销售自产的农副产品除外。

第三十四条 入场经营者应当遵守国家价格管理规定,经营的商品实行明码标价。

入场经营者应当对消费者提出的修理、更换、退货、补足数量等正当要求,无正当理由不得拖延或者拒绝。

第三十五条 入场经营者应当遵守和执行农贸市场食品准入制度,履行食品安全责任:

(一)入场经营者初次与供货单位交易时,应当查验其主体资格合法证明文件,包括营业执照、生产经营许可证、卫生许可证等。

入场经营者在购进食品时,应当按批次向供货单位索取食品质量合格证明:畜禽的动物检疫合格证明、肉类的动物产品检疫合格证明、牲畜肉类的畜产品检验合格证明;粮食及其制品、奶制品、豆制品、饮料、酒类等应当有相应的检验合格证明和进货票据;其他产品的合法证明文件。

(二)应当从批准设立的定点屠宰场购进肉类及其制品,并在摊档明显位置悬挂、张贴肉品的检疫检验合格证明。

畜禽及肉品经营者应当每日对经营场所实施清洁消毒,并在农贸市场开办者组织下实施每月清空家禽休市消毒制度;鲜活家禽经营者营业时应当落实安全防护措施,穿戴口罩手套等防护品,销售和屠宰应当分别由专人负责。

(三)经营直接入口食品及熟食制品的,应当具备防尘、防蝇、防鼠设施和冷藏、消毒器具;熟食档应当设置预进间和售卖间,生熟食品应当分开存放,从业人员应当持有健康合格证明。

第三十六条 入场经营者禁止销售下列物品:

(一)假冒他人注册商标、使用虚假产地证明、假冒其他企业名称或代号的商品;伪造或冒用优质商品、认证产品、许可证标志的商品。

(二)应当检疫、检验而未经检疫、检验或者检疫、检验不合格的农副产品和依法应当标识而未标识的农副产品。

(三)病死、毒死或死因不明的畜禽及其产品,有毒、有害、不符合卫生标准的食品。

(四)使用不符合国家有关强制性技术规范保鲜剂、防腐剂、添加剂的食品。

(五)法律、法规规定禁止销售的其他物品。

第三十七条 入场经营者不得有下列行为:

(一)使用未检定或不合格的计量器具以及人为破坏计量器具准确度或者伪造数据。

(二)以虚假广告等欺诈方式销售农副产品。

(三)商住混合或者人与畜禽混合居住、搭建住人夹层或使用可燃材料搭建其他夹层。

(四)强买强卖,骗买骗卖,欺行霸市。

(五)垄断货源,哄抬价格或者串通操纵农副产品价格。

(六)掺杂、掺假、以假充真、以次充好。

(七)法律、法规禁止的其他行为。



第四章 建设管理



第三十八条 本办法实施前规划不明确但具有农贸市场用途的市场,经农贸市场专项规划明确为农贸市场的,纳入农贸市场管理。

通过国有资产管理部门授权签订的产权转让合同已取得农贸市场产权的,应当按照合同约定,不得改变农贸市场原有用途;已改变的,应当限期恢复;拒不恢复的,依照本办法查处。

第三十九条 市、区人民政府在新区建设和旧城区改造时,应当将农贸市场作为公共配套设施进行规划,可由政府通过公开招标方式由符合条件的中标者投资建设或实行配建制。

配建制具体实施办法由规划建设管理部门组织制定。

第四十条 新建、改建和扩建农贸市场的,应当符合农贸市场专项规划、控制性详细规划、农贸市场升级改造基本标准和相关建设规范要求。

本办法实施前已设立的农贸市场应当按照农贸市场升级改造基本标准进行改造和完善。市、区人民政府和相关部门应当采取措施给予扶持。

第四十一条 新建、改建和扩建农贸市场,应当配套建设停车场、公共卫生设施等项目,并与主体项目同步设计、同步建设、同步验收和同步交付使用。

第四十二条 农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司不得擅自改变农贸市场用途,禁止分割转让。擅自将农贸市场改变用途或分割转让的,国土资源行政管理部门和房地产登记机构不予办理权属登记。

第四十三条 农贸市场经营管理公司中止或终止经营的,农贸市场开办者应当在六十日内重新确定农贸市场经营管理公司,无法确定的,农贸市场所在地的区人民政府可以委托符合本办法规定的农贸市场经营管理公司临时管理,直至重新确定农贸市场经营管理公司为止,由此产生的管理费用由农贸市场开办者承担。

第四十四条 农贸市场合并、迁移、分立、撤销、关闭或者变更重要事项的,农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司应当按照合同约定的期限通知入场经营者,没有约定的,应当在六十日前通知入场经营者,同时向社会公告,并依法办理注销登记或者变更登记。

第四十五条 商业行政管理部门应当牵头组织对农贸市场进行年度考核,年度考核不达标的,应当将考核结果通报各相关行政管理部门,相关行政管理部门应当依照年度考核结果开展相应执法监管活动。

农贸市场连续两年考核不达标的,商业行政管理部门应当报经同级人民政府同意后,将该农贸市场列为挂牌督办单位,并向社会进行公告,接受社会监督。



第五章 监督管理



第四十六条 商业行政管理部门负责组织制定和实施农贸市场发展规划,制定农贸市场管理的行业规范,推进行业组织建设、开展行业交流和指导行业自律。

第四十七条 工商行政管理部门依法对农贸市场实行商事登记,向符合条件的经营者核发营业执照,对其经营范围和交易行为进行监督管理,依法查处交易活动中的违法行为,维护农贸市场交易秩序。

第四十八条 农业行政管理部门负责对农贸市场上销售的农副产品进行监督抽查,对蔬菜、水果等进行农药残留检测等。

动物防疫监督机构负责对禽畜产品质量安全进行监督管理,督促农贸市场开办者查验禽畜产品检疫检验合格证明和进行定期清洁消毒。

第四十九条 海洋渔业行政管理部门负责对农贸市场上销售的水产品进行监督抽查,对水产品的药物残留进行检测。

第五十条 公安部门负责对农贸市场的治安管理,依法查处欺行霸市、强买强卖、阻碍执法、抗法等违法犯罪行为,并督促农贸市场开办者落实安全保卫措施。

第五十一条 公安消防部门负责对农贸市场的消防情况进行监督检查,依照国家消防技术规范进行审核、验收和开业前消防安全检查,依法对未办理消防行政许可而擅自开业的农贸市场进行查处。

第五十二条 规划建设行政管理部门负责对农贸市场的规划发展和建筑工程质量进行监督管理,按规定进行审核和竣工验收备案,依法对未经建设工程竣工验收备案而擅自开业的农贸市场进行查处。

第五十三条 市容环境卫生管理部门负责对农贸市场市容环境卫生进行日常监督管理。

城市管理行政执法部门负责对农贸市场红线范围外的乱摆卖、乱张贴、非机动车辆停放等行为进行监督管理。

第五十四条 卫生行政管理部门负责对农贸市场消费环节的食品卫生进行监督管理,依照相关食品卫生管理法律、法规和规范进行审查和验收,依法查处食品卫生违法行为。

第五十五条 质量技术监督管理部门负责对农贸市场经营活动中的计量器具和计量行为进行监督管理,依法查处计量违法行为。

第五十六条 价格行政管理部门负责对农贸市场入场经营者销售产品明码标价行为进行监督检查,并依法查处价格违法行为。

第五十七条 各镇人民政府(街道办事处)负责统筹协调有关部门加强辖区内农贸市场的日常监督管理,对农贸市场文明创建、食品安全、动物防疫、消防安全、建筑安全和重大疾病防控等工作开展检查和考核评比。

第五十八条 各相关行政管理部门应当定期公布相关监督管理和抽查检验结果,并根据各自职责督促农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司落实本办法的各项规定。

第六章 法律责任



第五十九条 农贸市场开办者或农贸市场经营管理公司未取得商事登记而擅自经营农贸市场的,或提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得商事登记的,由工商行政管理部门依法处罚。

第六十条 违反第十八条和第二十一条第二、六项规定的,由工商行政管理部门责令限期改正,并可处五千元以上二万元以下罚款;违反第二十一条第三、四项规定的,处以五千元以上一万元以下罚款。

第六十一条 违反第二十二条和第二十三条规定的,由城市管理行政执法部门责令限期改正,并可处三千元以上三万元以下罚款。

第六十二条 违反第二十五条规定的,农贸市场开办者或农贸市场经营管理公司知道或应当知道入场经营者无照经营行为和销售假冒伪劣商品行为而为其提供场所或运输、保管、仓储等条件的,工商行政管理部门依法进行处罚。

第六十三条 违反第十九条、第二十六条、第三十八条第二款和第四十二条规定的,由工商行政管理部门责令限期改正,并可处一千元以上一万元以下的罚款。

第六十四条 违反本条例第三十一条至第三十三条规定的,由工商行政管理部门责令限期改正,并处五百元罚款;逾期不改正的,处以一千元罚款。

第六十五条 违反第三十六条、第三十七条规定的,依照有关法律、法规的规定给予处罚。法律、法规没有规定的,由工商行政管理部门给予警告,责令停业整顿,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可并处一千元以上一万元以下罚款。

第六十六条 违反第二十七条和第四十四条规定的,农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司未按规定通知入场经营者或向社会公告的,由工商行政管理部门处以五千元以上一万元以下的罚款。

第六十七条 农贸市场内一个季度连续三次发现经检验不合格的生猪产品的,视其情节轻重,由工商行政管理部门对农贸市场开办者和农贸市场经营管理公司处以五千元以上二万元以下罚款。

第六十八条 违反本办法其他有关规定的,由工商、公安、质量技术监督、价格、税务、卫生、食品药品监督等行政管理部门依法查处。



第七章 附 则



第六十九条 本办法所称农贸市场开办者,是指依法从事农贸市场投资的自然人、法人和其他组织。

本办法所称农贸市场经营管理公司,是指农贸市场开办者依法设立或委托,行使农贸市场经营服务管理职权,承担相应责任义务,依法登记成立具有法人资格的企业或其他经济组织。

本办法所称入场经营者,是指在农贸市场内从事经营活动的企业、其他组织以及个体工商户。

第七十条 本办法自2013年2月24日起施行。





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天津市人民代表大会常务委员会关于进一步学习和贯彻实施宪法的决议

天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会关于进一步学习和贯彻实施宪法的决议



  2004年5月18日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过
  第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案,这是我国政治生活中的一件大事,具有重大的现实意义和深远的历史意义。中央和市委先后下发了关于进一步学习和贯彻实施宪法的通知,对集中开展学习和贯彻实施宪法的活动作出了部署。全市各级人大及其常委会要按照中央和市委通知的要求,把学习和贯彻实施宪法作为一项重要工作,放在突出位置,切实抓紧抓好。
  一、充分认识和深刻理解这次修改宪法的重大意义
  改革开放以来特别是党的十三届四中全会以来,我们党领导全党和全国人民坚持依法治国的基本方略,在推进中国特色社会主义伟大事业中取得了巨大成就,积累了十分宝贵的经验。这次修改宪法,坚持党中央提出的切实加强党的领导、充分发扬民主、广泛听取各方面意见、严格依法办事的原则,体现了宪法稳定性和适应性的统一、党的主张和人民意志的统一、讲政治和讲法制的统一,把在实践中取得并被实践证明是成熟的重大认识和重要经验写入宪法,反映了全党全国人民的共同意愿,使宪法更加完善,更加符合我国国情,更加反映时代精神,更加适应全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的要求,更能够发挥宪法在治国安邦中极其重要的作用,意义十分重大。
  这次宪法修正案对宪法所作的修改,都是关系党和人民事业发展和国家长治久安的重大问题。要全面准确地领会和把握确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中指导地位的重要意义,深刻认识“三个代表”重要思想是新世纪新阶段全党全国人民继往开来、与时俱进,实现全面建设小康社会宏伟目标的根本指针,自觉地把“三个代表”重要思想贯彻到社会主义现代化建设的实践中。要全面准确地领会和把握推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的科学内涵,牢固树立和认真落实科学的发展观,不断发展社会主义市场经济、社会主义民主政治和社会主义先进文化。要全面准确地领会和把握在统一战线表述中增加社会主义事业的建设者的重要意义,最广泛、最充分地调动一切积极因素,不断为中华民族的伟大复兴增添新力量。要全面准确地领会和把握党和国家对发展非公有制经济的方针政策,毫不动摇地巩固和发展公有制经济,毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。要全面准确地领会和把握保护公民的合法的私有财产权和继承权的科学内涵,正确处理私有财产保护和公共利益需要的关系。要全面准确地领会和把握国家尊重和保障人权的科学内涵,坚持公民在法律面前一律平等的原则,依法维护人民群众的经济、政治、文化权益。在学习和贯彻实施宪法中,必须始终坚持和完善中国共产党的领导,坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻以经济建设为中心、坚持四项基本原则、坚持改革开放的基本路线,坚持和完善人民代表大会制度,坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,坚持和完善民族区域自治制度,坚持和完善社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,同心同德,万众一心,努力实现全面建设小康社会的宏伟目标。
  二、认真学习宪法,切实增强宪法意识
  宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础,是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证。贯彻实施宪法,首先要学习好宪法。人大及其常委会要把学习和贯彻实施宪法同深入学习贯彻“三个代表”重要思想,自觉坚持立党为公、执政为民,大兴求真务实之风结合起来,同解决思想和实际问题、推动人大各项工作结合起来,认真履行宪法和法律赋予的各项职责,保证宪法在本行政区域内的贯彻实施。
  市和区县人大常委会作为人民代表大会的常设机关,其组成人员必须不断增强宪法意识,提高法律素质和议事水平。要结合自身的实际,制定好学习宪法的具体计划,并切实落到实处。常委会组成人员要以身作则,通过举办培训班、学习班、专题讲座等多种形式,集中进行学习,进一步深化认识,自觉地依据宪法和法律履行职责。
  全市各级人大代表作为地方国家权力机关的组成人员,都要发挥示范带头作用,通过密切与选举单位和选民的联系,参加立法、执法检查、视察等活动,带动社会各方面和广大人民群众学习宪法、宣传宪法、遵守宪法、维护宪法。市和区县人大常委会要把学习和贯彻实施宪法同组织代表活动结合起来,同组织代表培训结合起来,进一步提高代表依法执行职务的能力和水平,更好地维护宪法的尊严。
  市和区县人大常委会机关各工作部门和全体工作人员,承担着为代表大会、常委会会议和主任会议服务,为人大代表和常委会组成人员依法履行职责服务,为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明服务的重要任务。要对机关的学习作出安排部署,把学习宪法作为机关干部教育培训的重要内容,坚持好学习制度,把个人自学同集体研讨相结合,努力增强学习实效。特别是要组织好处以上领导干部的集中学习,进一步增强宪法意识和法制观念,不断提高工作效率和水平。
  三、严格依法履行职责,确保宪法的有效实施
  这次宪法修正案把“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一道,确立为国家政治和社会生活的指导思想,为全党全国人民在新世纪新阶段继续团结奋斗提供了共同的思想基础。宪法和法律规定的人大的每一项职能,都与实践“三个代表”重要思想密切相关;人大依法进行的每一项工作,都直接关系到“三个代表”重要思想的贯彻和落实。要坚持以“三个代表”重要思想统领人大的各项工作,把“三个代表”的要求落实到依法履行职责的全过程;坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,坚决维护党委总揽全局、协调各方的领导核心地位;坚持和完善人民代表大会制度,贯彻实施依法治国基本方略,保障和促进物质文明、政治文明、精神文明协调发展;坚持科学的发展观,紧紧抓住发展这个第一要务,围绕中心、服务大局,充分发挥人大及其常委会在全局工作中的作用;坚持立党为公、执政为民,把最广大人民的根本利益实现好、维护好、发展好;坚持和发扬求真务实、与时俱进的精神,努力使人大工作切实体现时代性、把握规律性、富于创造性。
  市人大及其常委会要根据宪法的要求,行使好地方立法权。坚持以人为本、立法为民,坚持“不抵触、有特色、可操作”,认真做好地方立法工作,正确处理数量与质量、权力与权利、稳定性与变动性的关系,切实提高立法质量,经过法定程序,使党的主张同人民的意志结合起来、统一起来,把市委的重大决策部署和成熟的政策转化为地方性法规,作为全市上下都必须遵循的活动规范和行为准则,为加快实施“三步走”战略创造良好的法制环境,提供有力的法制保障。
  全市各级人大及其常委会要以增强监督实效为核心,有重点地开展法律监督和工作监督,制定有关措施,探索和完善监督方式和监督机制,支持和促进各级人民政府依法行政,严格依照宪法和法律、法规履行职责,进一步转变政府职能、规范政府行为、提高政府效能;支持和促进各级人民法院、人民检察院执法为民、公正司法,进一步加强队伍建设,转变作风,提高工作效率和水平,维护社会公平和正义。
  要在全社会加强学习和贯彻实施宪法的宣传教育,把学习宣传宪法作为“四五”普法的重要内容,积极运用多种方式,开展丰富多彩、生动活泼的学习活动,普及宪法知识,增强全民的宪法意识。全社会各方面和广大人民群众,要认真学习宪法、广泛宣传宪法、贯彻实施宪法,自觉把宪法作为根本的行为准则,坚决维护宪法和法律的权威,同违反宪法、法律和破坏社会主义法制的行为作斗争,在全社会形成忠于宪法、遵守宪法、维护宪法的良好氛围,进一步统一思想,团结奋进,为加快实施我市“三步走”第二步战略部署、率先基本实现现代化而努力奋斗。









论内幕交易罪的行为样态及立法完善

曾琳


内容摘要:完善和发展我国证券市场,需要进一步加强对内幕交易行为的控制和防范。本文通过比较各国关于内幕交易行为样态的规定,从内幕交易的概念入手,研究内幕交易行为样态的范围,分析利用、泄露、建议、短线交易四种内幕交易行为类型的特点,并针对我国内幕交易立法中存在的诸多问题,提出完善我国内幕交易罪的立法建议。
关键词:内幕交易 利用 泄露 建议 短线交易

近年来,随着我国证券业的逐步发展,内幕交易犯罪也呈上升趋势,如果不加防范,将严重破坏 “公开、公平、公正”为原则的信息保密制度,扰乱证券市场的正常秩序,在少数内幕信息的知情人获取暴利的同时,让更多不知情的投资者遭受重大损失,最终的结果是投资者对证券市场失去了信心,导致了证券市场的一泻千里。刑法中的行为是犯罪的核心,因此,加强对内幕交易罪控制的关键在于对内幕交易行为的制约。然而,对于什么是内幕交易行为,理论和实践中仍有争议,我国《刑法》对内幕交易罪的规定也存在诸多问题,需要对其作进一步的分析研究。
一、内幕交易罪行为样态的范围
(一) 内幕交易的含义
内幕交易作为证券市场的一种伴生现象,是证券交易双方信息不对称的必然结果。那么,什么是内幕交易呢?这个问题是一切有关内幕交易理论的逻辑起点,也是研究本罪行为样态所要解决的前提条件。美国是最早制定反内幕交易法的国家,但是其并没有对内幕交易作出定义,根据布莱克词典解释,内幕交易(insider trading)是指公司的职员、董事和持有公司10%以上股份的登记在册的股东买入或卖出该公司证券的行为,而这些交易行为必须每月向证监会报告。(1)欧盟1989年4月20日签订的“反内幕交易公约”(the Convention on Insider Trading)的第一章第一条对内幕交易作了如下定义:“证券发行公司的董事会主席或成员、管理和监督机构、有授权的代理人及公司雇员,故意利用尚未公开、可能对证券市场有重要影响、认为可以保障其本人或第三人特权的信息,在有组织的证券市场进行的‘非常操作’”。(2)我国法律并未对内幕交易作定义,学者对内幕交易的定义也不尽统一,如有的学者从行为的不当性角度指出,“内幕交易又称内部交易、内线交易,是指掌握内幕信息的人滥用信息优势实施的证券欺诈行为,即在证券发行、交易过程中,内幕人员或者非内幕人员围绕有关的内幕信息所实施的欺诈行为”。(3)有的学者强调行为的违法性,认为“内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或卖出该证券,或者泄露该信息的行为。”(4)由于人们对构成内幕交易诸要素的内容和范围还存在分歧,因此内幕交易的概念并没有权威和统一的定义,但我们仍可以从中总结出一些具有普遍意义的结论:其一,内幕交易首先必须是一种与证券交易相关的行为,行为人或是自己对证券进行买卖,或是参与他人对证券的买卖;其二,内幕交易涉及的交易者的身份特殊,行为人必须是与内幕信息有关联的人士,或是直接掌握,或是间接得知;其三,交易双方缺乏信息的对等性(接触的平等和占有的平等),交易者所凭借的条件是未公开的能够影响证券价格的内部信息;其四,内幕交易发生的场所不限于上市公司股票的证券交易市场,还包括场外交易。综上,我们可以把内幕交易界定为:掌握未公开而对证券价格有重大影响的内幕信息的人,利用该信息从事证券交易或使他人从事证券交易的行为。其既包括内幕人员自己实施证券交易行为,也包括将内幕信息泄露给他人或建议他人进行证券交易的行为。
(二) 广义的内幕交易行为与狭义的内幕交易行为
由于人们对内幕交易要素的认识难以达到统一,反映在证券交易立法上则主要有两种对内幕交易行为的控制模式。第一种是以美国为代表的对广义内幕交易行为控制模式,包括行为人知悉公司内幕信息且从事证券交易或其他有偿转让行为,泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为,以及短线交易行为,即证券交易法第16条b款规定的公司的主要受益股东、董事或者官员在6个月的任何时间内购买和出售该发行人股票的行为。受美国这种立法影响的国家还有日本和我国台湾地区。如日本现行的证券交易法规定的内幕交易包括三种:一是公司内幕人利用未公开的内幕信息进行有关证券的买卖;二是收购要约人内幕人利用未公开的有关收购要约信息买卖证券,三是短线交易行为,即公司的高级职员和主要股东不得就其在该公司之股份,于买进股份后六个月内即行卖出,或卖出股份后六个月内即行买进。又如我国台湾地区《证券交易法》第157条内幕交易行为规定了禁止董事、监事、经理人员及持有股份占该公司发行股份5%以上的股东在6个月内的短线交易行为以及获悉内幕信息之人在该信息未公布前买入或卖出该公司之股票的行为。以英国、德国为代表的欧盟国家则采取狭义的内幕交易行为概念进行立法。如英国禁止内幕人利用内幕信息进行买卖,禁止在内幕信息的基础上为第三人提供咨询或推荐,禁止传播内幕信息。又如德国现行的证券交易法第14条规定内幕人禁止如下行为:1、利用其所得内幕事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券;2、未经授权将内幕人事实告知他人或使他人购买得知;3、基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。禁止知悉内幕事实的第三人利用此种信息自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券。
从上述罗列的种种规定,我们可以得出两个结论:首先,无论是广义的内幕交易行为控制模式还是狭义的内幕交易行为控制模式,凡是对泄露内幕信息行为进行控制的国家和地区,均把泄露内幕信息行为视为内幕交易罪范围内的行为方式之一,而未设置泄露内幕信息之罪名;其次,采取广义的限制内幕交易行为和采取狭义的限制内幕交易行为的主要区别在于是否把短线交易行为纳入内幕交易的范畴,即要么直接把短线交易视为内幕交易行为,要么对短线交易作另行的规定。对于第一个结论,我们认为,我国刑法与他国规定不同,将泄露内幕信息罪设置为与内幕交易罪并列的选择性罪名的原因主要根源于中西方思维习惯的差异。按照汉语传统的思维模式,既然称之为内幕交易,行为人一定要有交易行为,如果行为人只实施了泄露内幕信息的行为而没有进行证券交易,则只能对其泄露内幕信息的行为负责;西方国家习惯用发散性思维联想问题,认为正是因为行为人泄露了内幕信息,才引起信息接受人利用该信息进行证券交易(假定人都具有趋利性),泄密与交易之间具有必然的因果关系,因此这种泄密行为就是一种内幕交易行为。虽然罪名的内容实质上并无太大差异,但是从精练罪名的角度出发,我们完全可以就将泄密行为规定为内幕交易。对于第二个结论,我们认为,在判断短线交易是否构成内幕交易行为之前,有必要先对内幕交易行为的特点作分析。首先,内幕交易是一种证券投机行为,行为人利用了证券信息公开前与证券价格反映之间的时间差,是一种谋取私利的行为;其次,内幕交易是一种交易欺诈行为,内幕人员在不告知其交易相对人真相的情况下,用并不代表证券实际价格的证券与之进行交易;再次,内幕交易是一种不正当竞争行为,内幕人员利用了本不属于自己所有的内幕信息,以不当利用公司职务或工作便利为条件,实质上剥夺了普通投资者平等获得信息的机会;最后,内幕交易是一种损害社会公共利益的行为,其损害了证券市场的运行效率,造成市场运行成本的增加,打击了投资者的信心,危害了证券市场的安全。(5)所谓短线交易(short-swing trading),是指公司特定的内部人员在买入证券后,在短期内(通常限定为6个月)再行卖出;或在卖出证券后,再行买入的行为。短线交易完全符合上述内幕交易行为的特点,它是董事、监事、大股东等凭借其对公司的控制权投机取巧,不当利用内幕信息的欺诈性证券交易行为,最初对短线交易立法的目的也正是为了防止这种行为的发生,以维护投资大众对市场的信心和市场交易的公平。与狭义的内幕交易行为相比,控制短线交易是一种事前防范机制,它假定公司内幕人都会利用内幕信息进行投机性交易以牟利,采取无过错归责原则,避开了在指控中难以取证的问题。狭义的内幕交易行为,则要求证明行为人主观上明知其利用的信息是内幕信息,采取过错归责原则。由此可见,两者的主要差别只是对行为人主观过错的刑事证明要求上的不同,本质上并无区别,都是一种滥用内幕信息的交易行为,为各国证券立法所规范。因此,为了全面分析内幕交易行为样态,揭示其行为特点,本文采取广义的内幕交易行为说,将短线交易行为作为内幕交易的一种表现方式进行研究和探讨。
二、内幕交易罪行为样态的具体表现
(一)获取内幕信息的手段
获取证券交易的内幕信息是内幕交易的前提条件,如果没有这个前提,行为人的交易就是一种合法的交易。因此,在探讨内幕交易的行为样态之前,我们有必要对获取内幕信息的手段作分析。尽管采取不同的划分标准,内幕人员就会有不同的分类,但从内幕人员与内幕信息的接触或获取方式来看,可以将内幕人员划分为以下两类。
1、第一类内幕人员的合法获知
第一类内幕人员,虽然各国称谓不同,但所指大体相同。如我国法律将第一类内幕人员规定为证券内幕交易知情人员(6),美国则包括传统内幕人(Traditional Insider)和临时内幕人(Temporary Insider)两类,即公司董事、监察人以及公司内具有控制权之股东和来自公司外部但与公司有一定业务关系(含服务关系)的人员。欧共体则称之为第一内幕人(primary insiders),包括任何因为其作为发行人的行政管理机构、经营机构和监督机构的成员而获得内幕信息的人员;因为持有发行人股份而获得内幕信息的任何人以及因雇佣关系、职业或履行其职责而获得内幕信息的人。可见,无论是我国规定的证券交易的知情人员还是美国的传统交易人、临时交易人或是欧共体所称的第一内幕人,其获知内幕信息的手段均是通过法律许可的合法途径:其一,公司的董事、监事、经理等高级管理人员和持股超过5%以上的股东凭借其作为公司决策层的特殊地位,通过董事会或股东大会直接接触到内幕信息,甚至参与制定内幕信息的具体内容;其二,担任公司某些职务的人员,如会计、投资顾问等,由于职务或业务的需要,需要执行内幕信息的具体内容,由此获知内幕信息;其三,证券监督管理机构、登记结算机构、交易服务机构的有关工作人员虽然不是公司的内部人员,但是可以通过对该公司的监管、登记结算、提供会计或法律服务了解到该公司尚未公开的内幕信息。由此可见,以上人员都是在职责范围之内为正常开展工作而必须接触内幕信息的情况下获取的,如果行为人不是通过合法的职务或业务关系,而是非法地利用职务之便,或者超越职务权限获取内幕信息的,就并非本处探讨的第一类内幕人员的合法获知。
2、 第二类内幕人员的非法获取
第二类内幕人员,是指我国法律规定的非证券内幕信息知情人员,即内幕信息知情人员之外的,不是基于职务或者业务关系,而是通过非法手段获取证券内幕信息的人员。美国把该类人员称之为消息受领人(Tippee),即从内幕人泄露内幕信息行为中获取内幕信息的人。欧共体国家则定义为第二内幕人(secondary insiders),即通过直接或间接的渠道占有内幕信息的除第一内幕人以外的其他人。第二类内幕人员非法获取内幕信息的手段通常包括秘密窃取、骗取、偷听、监听、行贿、胁迫、私下交易等等方式从知情人员处套取、索取,从手段本身来看,是积极的且具有非法性。那么,如果手段本身是消极的且并无非法性可言呢?如第一类内幕人的主动告知,或者无意中听见他人讨论内幕信息,或者拾得他人遗失的内幕信息资料等方式获得内幕信息的情况是否属于“非法获取”呢? 我们认为,对“非法获取”的界定应该趋于宽泛,而不宜过窄。首先,“非法获得”的内涵应指“不该知道而知道”,“不该知道”指行为人与内幕信息之间并无的职务或业务上的信赖关系,其属于被法律法规禁止接触或获取证券交易内幕信息的人员;“不该知道而知道”本身就是对特定范围内幕信息知情权的违背。其次,行为人采取非法手段获得内幕信息并不构成本罪,这只是构成本罪的前提条件,还需要行为人进一步非法利用该信息。如果无意获取内幕信息是合法手段,那么其后故意利用该信息交易或再泄露信息,就缺少本罪规定的非法获取内幕信息的要件。因此,不管非内幕信息知情人员是采取什么样的方式,只要最终的结果是获得了其不该知悉的内幕信息,就属于第二类内幕人员的“非法获取”。
(二)内幕交易的具体行为样态分析
1、 我国内幕交易行为样态的现状分析
我国证监会公布处罚的内幕交易行为要素特征1993.10-2001.4(7)

案 例 简 称 行 为 主 体 行为类型 内 幕 信 息
1、华阳公司、龙岗公司案 大股东 短线交易 公司收购
2、农行襄樊上证案 证券公司 利 用 公司收购
3、张家界旅游公司案 上市公司 利 用 送股协议
4、王川案 上市公司高级管理人员 利 用 公司收购
5、戴礼辉案 上市公司高级管理人员 利 用 公司重组
6、俞梦文案 上市公司中级管理人员 利 用 公司重组
7、轻骑集团案 上市公司 利 用 年度报告协议收购
8、南方证券、北大车行案 证券公司、上市公司 泄露利用 增资配股重大投资
9、高法山案 大股东高级管理人员 利 用 协议收购

从上述反映近年来我国证监会公布处罚的内幕交易行为的图表来看,我们可以得出我国内幕交易行为样态主要有以下几个特点;其一,行为主体的绝大部分集中在第一类内幕人员,即大股东和高级管理人员(董事、监事、经理等),法人作为行为主体所占比重较大(40%),可见第一类内幕人员较第二类内幕人员更易滥用内幕信息;其二,内幕交易的主要行为类型是行为人直接利用内幕信息进行证券交易,占行为方式的83%,主要是因为该类行为方式更能直接获益或避免可能遭受的损失,与内幕交易的牟利性密切相连;其三,行为发生的时间多集中在公司收购、兼并过程中,这与我国频繁的上市公司与其集团公司或者子公司之间的资产重组有关。据此,我们认为,控制内幕交易行为的重心应放在监控公司资产重组过程中的第一类内幕人员利用内幕信息进行证券交易的行为。
2、内幕交易行为样态的类型
(1)利用行为
如上所述,利用内幕信息进行证券买卖的行为是内幕交易行为中最常见的类型。其行为主体包括第一类内幕人员和第二类内幕人员。“利用”是指行为人在涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未正式公开前,利用自己所知道的内幕信息,掌握有利的条件和时机,进行证券的买入或者卖出。这里的买入或者卖出证券的行为有以下两个特点:其一,买卖包括以自己的名义买卖,与他人合伙买卖,借他人名义或他人证券户头买卖,或者受他人之托为他人买卖。其二,买卖应作广义理解,包括直接的买卖和间接的买卖,前者是指转移证券所有权的买卖行为,包括现金交易和非现金交易,如互换证券;后者是指不转移证券所有权的交易,如通过证券的出借赚取利润。可以预计,随着我国证券市场的发展和加入WTO后证券行业的多元化业务的要求,间接买卖行为将越来越多,因此,我们更应加强对间接买卖行为的防范和控制。
这里需要探讨的是,如果行为人在获知内幕信息后,本欲购买该公司证券却不再买入或者本打算抛出该证券却不再抛出,因此避免了可能遭受的损失,对这种不作为的行为应如何认定呢?我们认为,该行为不构成内幕交易的买卖行为。首先,内幕交易的买入或卖出是一种积极的行为方式,采取的是一种主动出击的姿态,而不买或不卖是一种消极的行为方式,其并未进入到交易领域;其次,行为人利用内幕信息进行交易,危害性不仅仅在于行为人违反了公平竞争的原则,获得不正当利益或使自己避免了损失,更重要的是破坏了证券交易的正常运行秩序,甚至引起价格和交易量的异常波动。而不买或不卖的行为只是行为人自己避免了可能遭受的损失,只存在受益人即行为人本身,证券市场并未受到不良影响。最后,从司法实践的角度来看,对不作为方式定罪的可行度较低,因为行为人没有买入或卖出证券的积极作为,很难判断其是否利用获知的内幕信息改变了投资的主观决定,证明难度较大。因此,内幕交易罪中的“利用”仅限于积极的证券交易行为。
(2)泄露内幕信息
行为人泄露内幕信息,是指行为人将处于保密状态的内幕信息公开化,通过明示、暗示、书面或口头等方式,透露、提供给不应知悉该信息的人员,使信息受领人利用内幕信息买卖证券。该行为既包括公开范围上的泄露,即将内幕信息告知不应或无权知道该信息的人员;也包括时间范围上的泄露,即在保密期届满前解密,让可以知悉或有权知悉的人员提前知悉。泄露的内容是使受领人得知可以作为证券交易依据的内幕信息的全部或主要事实,如果只是透露一点风声,不能作为受领人进行证券投资依据的,就不构成泄露行为。泄露内幕信息包括“泄密”和“再泄密”两种行为方式。其中,“泄密”是指第一类内幕人员直接将其掌握的内幕信息泄露给第二类内幕人员;“再泄密”,是指第二类内幕人员在获取内幕信息后,又将该内幕信息泄露给他人。“再泄密”行为往往在传播面广泛的内幕交易中扮演重要的角色。如美国自1934年证监会成立以来最大的“IBM收购莲花公司内幕交易案”中,涉及的24名被告中只有一名直接来源于泄密者劳伦•卡双乐,最远的被告离劳伦相隔6层之远。之所以将泄露内幕信息作为犯罪处理,原因在于与直接买卖证券相比,虽然泄露者本人不一定有直接的证券买卖行为,但通过为他人提供内幕信息,间接地参与了证券交易,而且泄露内幕信息的行为对证券市场、投资者及发行人所造成的损害,往往更为严重。因为,内幕信息的知悉人员一般人数较少,财力有限,买卖证券数量不会太大;而泄露内幕信息则可能在受领人之间辗转告知,使得参与证券买卖的人数和交易量剧增,从而引起严重后果。
如前面所谈到的,非内幕人员获取内幕信息的手段包括积极地主动获知和消极地被动接受,因此,有的学者提出,对于主动积极获取内幕信息的非内幕人员,负有不得利用该信息并保密的义务,泄露内幕信息按本罪处理;对于消极的内幕信息获取者,不存在着承担保密义务的问题,因而不应当认定为本罪。(8)笔者认为,不管非内幕人员是积极还是消极地获取内幕信息,其泄密行为均构成本罪。首先,从承担保密义务的责任来看,并不以行为人获取内幕信息的方式是积极的或消极的为划分手段。不应知悉内幕信息的人员从获取内幕信息的那一刻起就应承担保密的义务,因为不管其获取内幕信息的途径怎样,最终的结果是得知了内幕信息的内容。其次,从泄露内幕信息引起严重后果的因果关系来看,直接原因在于行为人的泄密,如果没有行为人的泄密行为,就没有其后一系列的严重后果。最后,从行为人的主观故意来看,虽然行为人并非积极、主动地获取内幕信息,但是其在明知是内幕信息之后,而故意泄露给他人,主观恶意程度与其他泄露者并无不同。因此,行为人得知内幕信息的方式是积极或是消极与否,并影响行为人构成泄露内幕信息罪。
(3)建议他人
“建议”行为是指行为人在其获知的内幕信息的基础上建议他人进行证券交易的行为,如提出交易时机、交易证券种类、交易证券的价位、交易量的大小等,他人根据其建议进行了相关证券的买入或卖出。从建议行为的行为特征来看,首先,区别于正当的证券交易咨询或推荐意见,虽然两者的行为要素都包括对证券市场的发展、变化的态势尤其是证券市场价格的走势进行判断、评论、对比、分析以及做出预言性的估价,但建议行为利用的是其掌握的未公开的内幕信息,而后者运用的是公开的信息和资料;其次,建议行为是一种纵使或促使他人进行相关证券交易的行为,被建议者或者根本没有交易证券的意图,或者没有交易该种证券的意图,或者在交易量和交易价格上不确定,行为人的建议起到鼓励、推动和指导的作用;最后,从建议行为导致的结果来看,是借他人之手进行证券交易的行为(当然,不排除建议者自己也交易行为),扩大了利用内幕信息进行证券交易的范围,对证券市场造成更加严重的破坏。
虽然学者们在建议的行为特征上达到了共识,但对于建议的内容是否要求将内幕信息的具体内容告知被建议者,却有不同的主张。如有的学者认为,建议的内容应包括内幕信息的内容。(9)有的学者则持否定意见,认为相当一部分内幕人员为规避法律,不是将内幕信息直接告诉其亲友,而是仅仅对其亲友所进行的证券交易行为提出倾向性意见,由于行为人职务或地位的特殊性,使得行为人根本无须说明其提出这一建议的理由,其亲友也是心领神会。(10)笔者赞成后一种观点。首先,知情人员利用已知的内幕信息,建议他人交易证券的行为落脚点不在于是否告诉被建议人内幕信息的具体内容,而在于行为人确实利用了内幕信息,而被建议人也确实按照其建议进入了证券交易领域,买入或卖出该证券,这样就构成了一个完整意义上的内幕交易行为。其次,从司法实践方面看,有些专业性较强的内幕信息对证券市场的影响往往需要一个认知的过程,被建议人即使得知内幕信息的具体内容,一时也很难做出判断。行为人常常是直接做出如何买入或卖出的明示或暗示的建议。因此,对于此类虽然没有明确告知内幕信息具体内容,但实质却与告知信息具体内容产生的结果无异的行为也应认定为内幕交易。
(4)短线交易
短线交易是一种推定的利用内幕信息在特定时期内进行证券交易的行为。其时间限制通常规定为6个月,这是由证券市场的信息消化能力和交易规律决定的,也与短线交易追求短期投机利益的性质有关。从各国对短线交易的规定来看,其行为特征主要包括以下三个方面。其一,构成短线交易的行为必须包括一组买进和卖出行为,即在6个月内,在两个时点上进行了两次方向相反的交易。买入和卖出两个行为缺一不可,必须同时具备。如果在法定时期内连续进行的交易方向相同,或者只有卖出或买入一个行为,均不可能构成短线交易。因此,有的学者认为,“我国的《证券法》第39条、第42条、第79条对短线交易主体范围和禁止期限等作了进一步规定。”是一种错误的理解。(13)我国《证券法》只有第42条才是对短线交易的规定,第39条和第79条规定的“不得买卖该种股票”是指行为人在法定期限内不得实施卖出或买入该种股票的任一行为,即包括对单向行为在内的交易行为的限制,并非我们这里所谈的对双向行为进行限制的短线交易。其二,短线交易的对象包括常规交易和非常规交易,前者是指以现金买卖股票的交易,后者是指以股票交换、债转股或公司合并等以换发新的股票。随着我国证券市场的发展,非常规交易方式将大量出现,因此需要突破将交易限于常规交易的传统观点,将交易面扩大到互换公司股票、可转换公司之债、公司合并并取得之股票、质押股票的出售等范围。许多国家和地区短线交易的对象不仅包括集中交易市场交易的上市公司的股票,还包括场外交易的公司股票,这也代表了对短线交易的一种立法趋势。其三,短线交易过去因行为人的主体不同而有所区别,现在则趋向于同一。如早期的美国联邦最高法院认为,股东获取内幕信息的能力没有董事、监事、经理等高级管理人员强,因此要采取不同的标准,如果行为人是公司的董事、监事、经理等高级管理人员,只要在实施证券交易卖出或买入行为的任何一端时具有董事、监事、经理等高级管理人员资格和身份,就构成短线交易行为;如果行为人是公司的大股东,则要求在实施证券交易卖出或买入行为两端都具有大股东主体身份。但目前美国通过联邦立法推翻了最高法院的解释,统一了股东和董事、监事、经理等高级管理人员的认定标准,认为他们在进行该股票的买进和卖出时获取内幕信息的机会和能力并无差异,只要在交易的一端具有该类资格和身份,就构成短线交易行为。